!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2-1

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

става договорного правоотношения», определяющими «его выделение в качестве типа (вида) в системе договорных обязательств»1.

Представляется, что мнения последних авторов заслуживают серьезного внимания. Безусловно, есть очевидная связь между понятиями элемента договора и конститутивных, квалифицирующих признаков тех или иных договоров. Как уже отмечалось нами в главе о непоименованном договоре, каждый тип поименованных договоров характеризуется тем, что обладает определенными квалифицирующими признаками, которые в большинстве случаев фиксируются в соответствующих нормах данного специального законодательного режима. Различия в таких признаках обусловливают и различия между типами (видами) договоров. Тем не менее в контексте тематики смешанных договоров остается открытым вопрос: необходимо ли присутствие в договоре всех таких квалифицирующих признаков нескольких поименованных (или непоименованных) договорных конструкций, для того чтобы договор мог быть квалифицирован в качестве смешанного договора, либо же достаточно, чтобы в договоре смешивались элементы, содержащие лишь некоторые из таких признаков? Этот вопрос особенно интересен, принимая во внимание использование в определении смешанного договора словосочетания «элементы различных договоров», из которого можно сделать вывод о том, что речь идет о присутствии в смешанном договоре именно отдельных черт и признаков разных поименованных договоров, но не всех их сразу. Иными словами, речь идет не обязательно о «договорах в договоре».

Данный вопрос время от времени встает в судебной практике.

С одной стороны, существуют решения, из которых можно сделать вывод о том, что элемент смешанного договора должен обладать всеми конститутивными признаками соответствующего поименованного договора. В этой связи интерес представляет дело, рассмотренное МКАС при ТПП РФ. Согласно договору одна сторона обязалась осуществить финансирование строительства и пусконаладочных работ линий связи, а другая сторона обязалась осуществить указанное строительство и пусконаладочные работы и в счет возврата полученных в виде финансирования денежных средств сдать в аренду другой стороне линию связи сроком на один год. По мнению истца, данный договор являлся смешанным договором, содержащим элементы договора займа и аренды. Однако МКАС не согласился с указанным выводом, указав, что предусмотренная договором структура финансирования полностью не укладывается в дефиницию договора займа и к ней не могут применяться

1  См.: Татарская Е.В. Правовая природа смешанных договоров // Российская юстиция. 2010. № 4.

181

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

какие-либо нормы о договоре займа. По мнению арбитража, данный договор является непоименованным и к отношениям сторон должны применяться положения заключенного договора, а при их недостаточности – общие положения обязательственного права ГК РФ1. Схожий подход в отношении подобного договора отражен и в некоторых решениях арбитражных судов2.

Если проанализировать данные решения в контексте рассматриваемой тематики, то можно попытаться реконструировать логику судов таким образом. Среди ключевых квалифицирующих признаков договора займа, вытекающих из его дефиниции (ст. 807 ГК РФ), выделяется то, что заем предоставляется на условиях возвратности: «…указанный объект передается в собственность с обязательством заемщика вернуть такую же сумму денег или равное количество других полученных вещей того же рода и качества». Как видно, отсутствие этого центрального квалифицирующего признака займа в спорном договоре и послужило основанием для выводов судов о невозможности квалификации соответствующего элемента договора в качестве элемента договора займа, а всего договора – в качестве смешанного. Здесь отсутствовал признак возвратности, поскольку возврат полученных средств не осуществлялся, вместо чего инвестор удовлетворялся за счет представления ему имущественного права аренды. На этом основании договор был признан не смешанным, а непоименованным.

С другой стороны, суды иногда признают смешанным договор, элементы которого не обладают всеми конститутивными признаками соответствующего поименованного типа договора. Например, судебно-ар- битражная практика признала смешанным договор об обмене товаров на эквивалентные по стоимости услуги как содержащий элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг3. Данный вывод поддерживается и в доктрине4. Нетрудно заметить, что в случае с элементом купли-продажи отсутствует один из центральных конститутив-

1  Решение МКАС при ТПП РФ от 14 июня 2005 г. по делу № 120/2004.

2  Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 мая 2010 г. по делу № А11-4888/2009 (договор, по которому предусматривалось финансирование строительства корпуса рынка, а возврат полученных средств должен был осуществляться путем заключения договора аренды нежилого помещения в данном рынке сроком на шесть лет, был квалифицирован судом не как смешанный, а как непоименованный).

3  См. п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены» // Вестник ВАС РФ. 2003. № 1.

4  В.В. Витрянский пишет, что когда «вместо расчетов за товары, работы, услуги предусматриваются выполнение работ, оказание услуг, передача исключительных прав и т.п., сделки должны квалифицироваться как смешанные договоры». См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2005. С. 259.

182

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

ных признаков данного договора, отличающий его от договора мены и заключающийся в денежной форме встречного предоставления. Тем не менее отсутствие одного из ключевых признаков договора купли-про- дажи в данном случае не воспрепятствовало квалификации спорного договора в качестве смешанного с элементами договора купли-продажи.

Если анализировать данную проблему по существу, следует признать, что подход, который признает смешанным договор, в котором совмещаются те элементы различных поименованных договоров, которые отражают все их квалифицирующие признаки, является слишком узким и малопригодным для практических целей. При таком подходе многие договоры, которые наша доктрина традиционно относит к смешанным договорам (например, договор оказания услуг в обмен на поставку товара), не могут быть признаны смешанными в силу того, что в них комбинируемые элементы разных договоров отражают не все квалифицирующие признаки последних.

Представляется, что если уйти от попыток поиска всех квалифицирующих признаков соответствующего договора в каждом элементе смешанного договора, а использовать иной, более гибкий подход, можно сформировать более адекватное определение категории «элемент смешения» и понятие смешанного договора в целом. На наш взгляд, такой подход состоит в том, что для констатации наличия в контракте элементов другого договора достаточно, что в рамках заключенного договора выделяются обязательства, обладающие хотя бы и не всеми, но рядом квалифицирующих признаков другого поименованного или непоименованного договора. Но наличия каких квалифицирующих признаков достаточно, чтобы включенное в договор обязательство рассматривалось как привнесенное в результате смешения элементов других договоров?

Думается, основная модель определения элементов смешения состоит в выделении всех вытекающих из заключенного сторонами договора обязательств и последующем соотнесении этих обязательств с обязательствами, которые в силу соответствующих квалифицирующих норм имеют решающее значение для квалификации известных поименованных (или непоименованных) видов договоров, принимая во внимание не только единство или близость их формальной правовой структуры, но и близость их целей и природы.

Центральный аспект данного подхода – категория исполнения, имеющего решающее значение для той или иной договорной модели. Ведь именно в обязательстве, исполнение которого имеет решающее значение для квалификации договора, и проявляются направленность конкретного поименованного договора и его основные индивидуальные черты. Так, например, применительно к большинству возмездных двусторонних договоров денежное обязательство хотя и выступает ча-

183

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

сто одним из квалифицирующих признаков соответствующего договора (например, обязательство по оплате для договора купли-продажи), но не является в нашем понимании обязательством, исполнение которого имеет решающее значение для квалификации договора. Денежное обязательство нельзя отнести к таковым, поскольку уплата денежной суммы есть встречное предоставление, типичное для многих заключаемых в современном гражданском обороте гражданско-правовых договоров. К тому же исполнение, за которое причитается оплата, требует, как правило, специальных навыков, ресурсов либо связано с дополнительным риском и обычно получает намного более серьезное внимание со стороны законодателя, чем встречное денежное обязательство. В этой связи подавляющее большинство норм, составляющих правовой режим соответствующего поименованного договора, как правило, посвящено регламентации вопросов, связанных именно с неденежным обязательством, имеющим решающее значение для такого двустороннего возмездного договора (по поставке товаров, оказанию услуг, выполнению работ, предоставлению имущества в аренду и т.п.).

В конечном счете вся квалификация договора в качестве смешанного и направлена на определение наиболее подходящего правового режима для этого договора. Такой режим проще найти в регулировании поименованного договора, в котором то обязательство, которое закреплено в спорном договоре, является решающим и определяющим для отделения данного договора от других поименованных договорных конструкций.

Таким образом, если в конкретном заключенном договоре совмещаются обязательства, которые одновременно имеют решающее значение для тех или иных поименованных или непоименованных договоров разного типа, можно говорить о смешении элементов разных договоров.

Термин «исполнение, имеющее решающее значение» («characteristic performance») широко используется в международном частном праве при определении права, применимого к договору, в отсутствие соответствующего соглашения сторон1. Под исполнением, имеющим решающее значение для договора в контексте международного частного права, обычно понимается обязательство, которое «дает договору его имя» и «за которое причитается оплата»2. Как отмечается зарубежными авторами, данный критерий «отражает существующую типологию до-

1  См. ст. 1211 ГК РФ, п. 2 ст. 4 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам.

2  См.: The Report on the convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano, Professor, University of Milan, and Paul Lagarde, Professor, University of Paris. 1980. OJ C-282/01.

184

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

говоров»1 и «имеет свои корни в континентальном договорном праве, классифицирующем договоры на типы»2. Думается, что этот же критерий представляет собой определенную ценность и для режима смешанных договоров. Несмотря на внешние различия проблематики (в одном случае – определение понятия элемента смешанного договора, в другом – определение права страны, наиболее тесно связанной с исполнением договора), данные проблемы имеют глубинные сходства. В обоих случаях налицо коллизия закона. В случае со смешанными договорами существует потенциальная коллизия при выборе применимого к соответствующему элементу смешанного договора режима того или иного поименованного договора. Применительно же к сфере международного частного права также существует коллизия различных правовых режимов, правда, уже на более высоком регулятивном уровне. Однако существа проблемы наличие или отсутствие иностранного элемента не затрагивает: в обоих случаях необходимо найти наиболее подходящий правовой режим для соответствующего договора (или его части).

Тем не менее если критерий всех квалифицирующих признаков оказывается слишком жестким, то критерий «решающего исполнения», взятый в отдельности, – слишком мягким и вряд ли может быть достаточным при определении элементов смешения. Дело в том, что одно и то же обязательство может возникать ради достижения различных целей и в рамках зачастую принципиально разной структуры прав и обязанностей в целом, что не может не сказываться на применимом правовом режиме. Напомним, что типизацию договорных моделей предопределяет не одно лишь только различие в «обязательстве, опосредующем решающее исполнение», а целый комплекс квалифицирующих признаков. Мы не можем использовать их все, так как в элементе смешения, как правило, всегда будут отсутствовать некоторые из них. И все же избежать качественного сопоставления степени близости элемента смешения с той или иной «материнской» поименованной договорной моделью, ее целями и структурой прав и обязанностей, из нее вытекающих, в ряде случаев, видимо, невозможно.

Это связано с тем, что одно и то же исполнение иногда может иметь центральное значение для целого ряда поименованных договоров. Например, обязательство по передаче вещи в собственность может быть основным и «решающим» обязательством для большого числа различных договоров (купли-продажи, дарения, мены и т.п.). Мы не можем признать договор смешанным, не определив, элементы каких конкрет-

1  Plender R. The European contracts convention. London, Sweet and Maxwell. 1991. P. 110; Lipstein K. Characteristic performance – A new concept in the Conflict of laws in matters of contract for the EEC // Northwestern Journal of International Law and Business. Vol. 3. 1981. P. 404.

2  Diamond A. Conflict of laws in the EEC // Current Legal Problems. Vol. 32. 1979. P. 155.

185

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

но договоров смешиваются. Именно поэтому для квалификации смешанного договора помимо выявления договора, в отношении которого соответствующее обязательство, согласованное сторонами, имеет решающий характер, необходим учет и целого ряда иных факторов (таких, как близость целей определенных обязательств и природы договора в целом). При наличии нескольких поименованных или непоименованных договоров, в которых решающее значение имеет исполнение того же самого обязательства, которое предусмотрено и сторонами спорного договора, соответствующий элемент смешения следует относить к той «материнской» договорной модели, в которой данное обязательство реализует ту же или близкую экономическую цель и которая является ближайшей с точки зрения правовой природы договора в целом.

Кроме того, вряд ли стоит надеяться на то, что анализ всех этих факторов позволит сделать уверенный выбор абсолютно во всех случаях. Поэтому следует признать, что в наиболее сложных случаях суд вправе относить соответствующий элемент к той из нескольких теоретически применимых поименованных моделей, регулятивный режим которой может предложить наиболее адекватный сути заключенного смешанного договора набор правовых норм.

Алгоритм выявления элементов смешения и некоторые примеры

Сучетом сделанных выше замечаний для квалификации договора

вкачестве смешанного можно было бы предложить применять к заключенному договору следующий алгоритм анализа.

Во-первых, суду следует убедиться в том, что договор с учетом его содержания не вписывается полностью в ту или иную поименованную договорную модель. В противном случае договор следует признать поименованным, и проблема разрешается сама собой. Например, договор, в рамках которого арендодатель наряду с предоставлением в аренду транспортного средства оказывает услуги по управлению и технической эксплуатации, целиком «охватывается» рамками поименованного договора аренды транспортного средства с экипажем (§ 3 (1) гл. 34 ГК РФ) и не является смешанным договором в этой связи (что, впрочем, не исключает применение некоторых правил об оказании услуг по аналогии закона).

Во-вторых, если договор не может быть квалифицирован как поименованный, необходимо определить основные обязательства сторон, экономические цели исполнения таких обязательств и выявить правовую природу договора в целом.

В-третьих, необходимо выяснить, не существует ли среди поименованных или устоявшихся в практике непоименованных договоров

186

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

такая договорная модель, в рамках которой исполнение хотя бы одного из основных выделенных в договоре обязательств было закреплено в качестве квалифицирующего признака и имело бы решающее значение для данной договорной модели в целом.

В-четвертых, если в результате таких претендентов на «усыновление» элемента смешения оказывается несколько, следует сопоставить единство или близость той экономической цели, ради которой данное обязательство согласовано в спорном договоре, и той цели, которая обычно предполагается типичной для включения этого же обязательства в определенный поименованный или непоименованный договор.

В-пятых, если в результате этих этапов анализа все равно остается несколько претендентов, предпочтение отдается той поименованной договорной конструкции, которая имеет наиболее близкую правовую природу. При сопоставлении правовой природы конкретного договора и некой поименованной или непоименованной договорной модели необходимо сопоставлять всю вытекающую из договора и правового регулирования той или иной договорной модели структуру прав и обязанностей сторон.

В-шестых, в сложных случаях выбора между «претендентами» целесообразно оценить конкурирующие правовые режимы на предмет выявления самого прагматически оптимального из них применительно к данному конкретному элементу. Если регулятивный режим, вытекающий из одной квалификации элемента, оказывается более приемлемым с политико-правовой точки зрения, чем другой, то суду, исчерпавшему все иные методы выбора, не остается ничего иного, кроме как осуществлять его на основе сугубо прагматических соображений.

Проиллюстрируем действие данного подхода на примере классического смешанного договора, в котором товар обменивается на услуги:

1)такой договор явно не охватывается ни одной поименованной договорной моделью;

2)в таком договоре можно выделить следующие «основные» обязательства: по передаче имущества в собственность и по оказанию услуг. Причем в экономическом плане данные обязательства направлены на совершение типичного рыночного обмена, взаимное предоставление разнородных экономических благ;

3)обязательство по оказанию услуг, очевидно, имеет решающее значение для поименованного в ГК РФ договора возмездного оказания услуг (является основным из нескольких квалифицирующих признаков такого договора);

4)в то же время обязательство по передаче имущества в собственность характерно для нескольких поименованных договорных типов (в первую очередь договора займа, договора дарения, договора мены и до-

187

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

говора купли-продажи). Соответственно формальная природа обязательства, имеющего решающее значение для соответствующего поименованного договора, здесь нам не может помочь осуществить окончательный выбор, и на помощь приходит критерий экономической цели. На основе этого критерия легко исключить возможность отнесения этого элемента смешения к модели дарения, цель которой состоит в одарении контрагента, а не во взаимовыгодном обмене благами1;

5)при выборе между моделями займа, мены или купли-продажи, которые опосредуют передачу имущества в собственность в целях взаимовыгодного обмена, необходимо провести анализ близости правовой природы договоров и всей структуры прав и обязанностей сторон в целом. С учетом отсутствия в спорном договоре обязанности по возврату того же количества товара и наличия встречного исполнения в виде передачи иного экономического блага очевидно, что модели купли-про- дажи и мены ближе к спорному договору, чем модель займа;

6)выбор между куплей-продажей и меной можно осуществить разве что на основе сугубо прагматических соображений и в некотором смысле относительно произвольно. С учетом того, что в силу п. 2 ст. 567 ГК РФ к договору мены субсидиарно применяются правила о купле-про- даже, а сами специальные нормы о мене не несут в большинстве своем ценного регулятивного потенциала в отношении заключенного сторонами договора, на основе этих прагматических соображений разумно признать, что обязательство по передаче вещи в собственность в рамках спорного договора является элементом купли-продажи, что предполагает применение соответствующих специальных правил о купле-про- даже. Такое решение означает, в частности, что норма ст. 570 ГК РФ, согласно которой право собственности по общему правилу резервируется за стороной договора мены, которая передала вещь первой, до момента встречной передачи вещи другой стороной, к заключенному договору, по всей видимости, не применяется.

Использование такого рода методики для определения элементов смешения имеет ряд преимуществ. Во-первых, она хотя и кажется сложной, но в полной мере соответствует сложности самой проблемы, являясь намного более определенной, чем некоторые предлагаемые в доктрине и рассмотренные выше простые дефиниции элемента смешения («условия, права и обязанности сторон» или «разные условия нескольких договоров, относящиеся к одним и тем же лицам»).

Во-вторых, предлагаемая методика удобна для правоприменительной деятельности: обязательство, имеющее решающее значение для то-

1  См. абз. 2 п. 1 ст. 572 ГК РФ, в котором говорится: «При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением».

188

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

го или иного поименованного договора, в подавляющем большинстве случаев будет содержаться в его законодательной дефиниции. Практически любой поименованный договор обладает исполнением, которое среди различных его квалифицирующих признаков будет иметь решающее значение для выделения такого договора1.

В-третьих, она обладает достаточной гибкостью, позволяя выходить из тупиковых ситуаций, когда соответствующий элемент со всей очевидностью должен относиться к определенному поименованному типу договора, но в то же время в этом элементе отсутствует один из конститутивных признаков такого договора (как это имело место в отношении фактора оплаты в рассмотренном выше договоре, по которому товар меняется на услуги).

В-четвертых, она позволяет разрешать сложные коллизии, когда имеется несколько договорных моделей, к которым теоретически можно отнести спорный элемент смешанного договора.

При этом надо признать, что этот алгоритм, как мы видим, предполагает значительную степень судебного усмотрения. Но, думается, решить интересующую нас здесь проблему посредством некой абсолютно механической дедукции просто невозможно.

Смешанные договоры и договоры с «зеркальными» встречными предоставлениями

Иногда в практике делового оборота встречаются двусторонние возмездные договоры, в которых одна из сторон осуществляет неденежное предоставление, характерное для одного из поименованных договоров, а другая вместо обычно предусмотренной в рамках данной поименованной договорной модели оплаты обязуется осуществить встречное предоставление того же типа (товары в обмен на товары, услуги в обмен на услуги, работы в обмен на работы, взаимная передача интеллектуальных прав, взаимное предоставление различных объектов в аренду и т.п.). В качестве примера такого договора можно привести встречающийся на практике договор, по которому каждая из сторон обязуется размещать рекламу другой стороны на подконтрольных ей ресурсах (например, в печатных изданиях, на сайтах в сети «Интернет» и т.п.).

Конечно, стороны могли бы в таких ситуациях заключать два однотипных договора с классическим денежным обязательством, а впоследствии осуществлять зачет. Но это не всегда соответствует интере-

1  Пожалуй, единственным исключением является договор мены, где исполнения с обеих сторон идентичны по своей значимости. Тем не менее для целей определения наличия в квалифицируемом договоре признаков смешанного договора данное исключение вряд ли является существенной помехой.

189

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

сам сторон. Принцип свободы договора не оставляет другого выбора, кроме как признать допустимость такого рода договоров, некоторые из них сейчас поименованы в ГК РФ. Например, в Кодексе имеются специальные нормы о договоре мены, а ст. 614 ГК признает договором аренды и такой договор, арендная плата по которому представляет собой встречное предоставление имущества в аренду. Многие другие подобные договоры с «зеркальными» по своей природе объектами обмена остаются «неприкаянными». Соответственно, отталкиваясь от очевидной для нас идеи о допустимости таких договоров, мы задаемся техническим вопросом о том, стоит ли относить такие договоры к категории смешанных, непоименованных или выводить их в отдельную категорию договоров.

Содной стороны, отнесение такого рода договоров к категории смешанных не укладывается всецело в рамки законодательной дефиниции смешанного договора, так как в данном случае смешиваются элементы не разных договоров, а одной и той же договорной модели, в то время как закрепленное в действующем законодательстве определение смешанного договора предполагает комбинацию элементов именно разных договорных моделей.

Сдругой стороны, признание таких договоров непоименованными, как это делают некоторые авторы1, также не вполне логично, если учесть, что это препятствует применению специальных норм законодательства о том договоре, элементы которого смешиваются. В частности, такой подход отсекает возможность как минимум автоматического применения специальных норм о порядке исполнения того типа обязательств, который стороны предусматривают в договоре. Такой результат не представляется разумным с практической точки зрения. Поэтому, думается, было бы более рационально в условиях существующей дефиниции смешанного договора вслед за отдельными авторами2 признать такие договоры особой категорией договоров (договорами обменного типа или договорами с «зеркальными» встречными предоставлениями) и применять к ним нормы о смешанном договоре с необходимыми адаптациями по аналогии. Это будет означать, что к таким договорам будут применяться напрямую специальные нормы законодательства

оданной договорной модели с одним важным, вытекающим из его существа уточнением: к «зеркальным» встречным предоставлениям применяется соответствующая часть специальных норм, регулирующих исходную поименованную договорную модель. В принципе не исключена возможность применения к таким договорам и положения ст. 568

1  См.: Батлер Е.В. Непоименованные договоры. М., 2008. С. 97.

2  Татарская Е.В. Правовая природа смешанных договоров // Российская юстиция. 2010. № 4.

190