§ 4. Селекционное достижение, созданное, выведенное

или выявленное в порядке выполнения служебного задания

или при выполнении работ по договору

Статья 1430. Служебное селекционное достижение

Комментарий к статье 1430

1. В комментируемой статье дается легальное определение служебного селекционного достижения и устанавливаются правовые последствия его создания, выведения или выявления. Большая часть норм комментируемой статьи является новеллами правового режима служебного селекционного достижения, т.к. ранее действовавшее законодательство (ч. 2 ст. 5 Закона о селекционных достижениях) лишь устанавливало презумпцию права работодателя на подачу заявки на получение патента на такое селекционное достижение. По своему содержанию правовой режим служебного селекционного достижения практически совпадает с правовым режимом служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, отличаясь от последнего лишь условиями определения размера вознаграждения работника за использование работодателем соответствующего служебного результата интеллектуальной деятельности (ср. абз. 3 и 4 п. 4 ст. 1370 ГК и п. 5 комментируемой статьи).

Из содержащегося в п. 1 комментируемой статьи понятия служебного селекционного достижения следует, что для возникновения прав и обязанностей, связанных с созданием, выведением или выявлением такого достижения, необходимо два условия. Во-первых, наличие трудовых отношений между автором селекционного достижения (работником) и работодателем. В соответствии с ч. 1 ст. 16 ТК основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является трудовой договор, порядок заключения и содержание которого урегулированы в части третьей ТК.

Во-вторых, соответствующее селекционное достижение должно быть создано, выведено или выявлено работником при выполнении им своих трудовых обязанностей. Последнее условие охватывает не только создание результата интеллектуальной деятельности в случае, когда это было прямо предусмотрено трудовым договором и составляло, следовательно, неотъемлемую часть трудовых обязанностей работника. Служебными признаются также селекционные достижения, создание, выведение или выявление которых не было прямо предусмотрено трудовым договором работника, но стало возможным постольку, поскольку последний обязан был выполнять свою трудовую функцию ("в связи с выполнением своих трудовых обязанностей"), либо при выполнении последним конкретного задания работодателя. При этом такое задание, безусловно, не может выходить за рамки трудовых обязанностей работника.

В разработанной Госкомиссией до введения в действие части 4 ГК примерной форме договора о взаимоотношениях между селекционером и работодателем в связи с созданием селекционного достижения не проводится четкого различия между созданием селекционного достижения при выполнении работником-селекционером служебных обязанностей или служебного задания работодателя. Последнее рассматривается в качестве общего условия, предопределяющего служебный характер соответствующего результата (п. п. 1 и 3). В то же время к обязанностям селекционера относится выполнение "плана селекционно-опытных работ, предусматривающего выведение, создание или выявление нового сорта" (п. 2), что означает по существу отнесение соответствующей деятельности к служебным (трудовым) обязанностям работника.

Последствия создания, выведения или выявления селекционного достижения не в порядке выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя установлены в п. 6 комментируемой статьи.

2. В пункте 2 комментируемой статьи применительно к автору служебного селекционного достижения сформулировано общее правило о неотчуждаемости и непередаваемости права авторства на результат интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1228, ст. 1418 ГК).

3. В пунктах 3, 4 и 5 комментируемой статьи устанавливаются особенности приобретения исключительного права на служебное селекционное достижение.

Служебный характер деятельности работника по созданию селекционного достижения предопределяет наделение в п. 3 комментируемой статьи работодателя правом на получение патента на такое достижение и, следовательно, исключительным правом использования такого достижения. Поскольку в соответствии с п. 3 ст. 1228 ГК исключительное право на селекционное достижение первоначально возникает у его автора, необходимо рассматривать п. 3 комментируемой статьи как установленное законом основание перехода этого права к другим лицам. Более того, раз соглашение сторон не является безусловно необходимым условием для приобретения исключительного права на селекционное достижение, следует признать, что право на получение патента возникает у работодателя в силу закона, а договор является лишь допускаемой законом формой опровержения указанной презумпции.

Поскольку презумпция п. 3 комментируемой статьи установлена диспозитивной нормой, стороны вправе предусмотреть, что право на получение патента и исключительное право на служебное селекционное достижение принадлежит не работодателю, а работнику. При отсутствии в договоре между работником и работодателем каких-либо положений о субъекте права на получение патента и исключительного права на селекционное достижение в соответствии с п. 3 комментируемой статьи указанные права будут принадлежать работодателю.

В комментируемой норме особо подчеркивается, что соглашение о том, кому из сторон принадлежит исключительное право на служебное селекционное достижение, может быть, прежде всего, включено в трудовой договор. При этом в отличие от других случаев ссылки Кодекса на договоры, когда речь идет о договоре как соглашении (сделке), указанную ссылку необходимо рассматривать как указание на документ ("трудовой договор"), в котором может быть решен вопрос о принадлежности исключительного права на служебное селекционное достижение. Необходимость подобного акцента, очевидно, вызвана чисто практическими соображениями, т.к. с теоретической точки зрения соглашение об исключительном праве по своей природе останется гражданско-правовой сделкой независимо от того, как будет называться документ, в котором такое соглашение будет закреплено.

Заложенная в п. 3 комментируемой статьи презумпция наделения работодателя исключительным правом на селекционное достижение может быть опровергнута не только в соглашении между работником и работодателем, но и самим работодателем в одностороннем порядке, т.к. при несовершении последним ряда свидетельствующих о его намерении приобрести патент или распорядиться исключительным правом на служебное селекционное достижение действий закон наделяет соответствующими правами работника (см. абз. 2 п. 4 комментируемой статьи).

4. В пункте 4 комментируемой статьи для случая, когда право на получение патента и исключительное право на служебное селекционное достижение принадлежат работодателю, установлена обязанность работника уведомить работодателя о создании, выведении или выявлении результата интеллектуальной деятельности, способного к правовой охране в качестве селекционного достижения.

Работник не может быть освобожден от указанной обязанности в силу императивного характера комментируемой нормы. В судебной практике применения аналогичного положения ст. 1370 ГК нарушение работником указанной обязанности рассматривается в качестве основания для оспаривания действительности патента, полученного при этом работником на свое имя.

5. В случае, когда исключительное право на служебное селекционное достижение и право на получение патента принадлежит работодателю, работник, творческим трудом которого создано, выведено или выявлено соответствующее селекционное достижение, имеет право на получение от работодателя вознаграждения за его использование в размере и на условиях, которые определяются соглашением между работником и работодателем (абз. 1 п. 5 комментируемой статьи). При этом Кодекс сохранил установленный ранее действовавшим законодательством минимальный размер причитающего работнику вознаграждения (ч. 1 ст. 23 Закона о селекционных достижениях). Кроме того, в абз. 2 п. 5 комментируемой статьи воспроизведена норма ч. 3 ст. 23 Закона о селекционных достижениях, изымающая из числа условий, согласование которых относится на усмотрение работника и работодателя, условие о сроке выплаты вознаграждения, который установлен императивной нормой закона.

Во втором предложении абз. 1 п. 5 комментируемой статьи применительно к размеру, порядку и условиям выплаты работодателем вознаграждения работнику закреплено общее правило п. 1 ст. 11 ГК о судебной защите нарушенных или оспоренных гражданских прав. При этом, правда, формулировка комментируемой нормы может быть истолкована в том смысле, что суду подведомственны только споры, возникающие у сторон по поводу вознаграждения исключительно "в связи с использованием служебного селекционного достижения", так что спор о вознаграждении, непосредственно не связанном с использованием служебного достижения, суду неподведомствен. Однако с учетом общего правила ст. 11 ГК приведенная формулировка должна толковаться расширительно, с тем чтобы на усмотрение суда относились все споры о размере, порядке и об условиях выплаты вознаграждения работнику, независимо от оснований их возникновения, тем более что именно таким образом сформулированы аналогичные нормы Кодекса о вознаграждении за использование служебных результатов интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1295, п. 4 ст. 1370 ГК).

Вопрос о вознаграждении за использование служебного селекционного достижения в случае, когда исключительное право на него и право получения патента принадлежат в соответствии с п. 3 комментируемой статьи работнику, должен решаться не п. 5 комментируемой статьи, а по общим правилам в связи с отчуждением работником исключительного права на селекционное достижение (ст. ст. 1234, 1426 ГК) или в связи с предоставлением работником-лицензиаром права использования селекционного достижения другим лицам (ст. ст. 1235 - 1238, 1428 ГК).

6. В первом предложении абз. 2 п. 4 комментируемой статьи перечислены действия работодателя, которые должны свидетельствовать о его заинтересованности в приобретении исключительного права на служебное селекционное достижение. Таким образом, презюмируя исключительное право работодателя (п. 3 комментируемой статьи), Кодекс требует для его приобретения явного волеизъявления работодателя, отводя для этого определенный срок, по истечении которого право на получение патента и, соответственно, исключительное право на служебное селекционное достижение могут быть реализованы работником.

Перечисленные действия работодателя по-разному влияют на признание охраноспособности соответствующего селекционного достижения. Первое из них прямо, а второе опосредованно приводят к возникновению исключительного права на это достижение (в первом случае - у работодателя, во втором - у лица, которому последний передаст право на получение патента). Третье действие - сохранение информации о служебном селекционном достижении в тайне - по существу означает отказ от патентования этого достижения.

Поскольку такой отказ не связан с возникновением у других лиц (включая автора - работника) права на получение патента, он, безусловно, свидетельствует о сохранении за работодателем юридического контроля над служебным селекционным достижением. Следовательно, не исключается и последующее обращение работодателя за государственной регистрацией этого селекционного достижения и получение им соответствующего патента на свое имя.

В случае сохранения работодателем информации о служебном селекционном достижении в тайне работник не имеет права на получение от работодателя предусмотренного п. 5 комментируемой статьи вознаграждения, связанного с использованием селекционного достижения. Однако, если работодатель, сохранив служебное селекционное достижение в тайне и отказавшись, таким образом, от его гражданско-правовой охраны, будет тем не менее использовать это достижение одним из способов, перечисленных в п. 3 ст. 1421 ГК, работник в силу п. 5 комментируемой статьи вправе потребовать выплаты соответствующего вознаграждения.

7. В случае, когда ввиду несовершения работодателем в установленный срок перечисленных в первом предложении абз. 2 п. 4 комментируемой статьи действий право на получение патента и, соответственно, исключительное право на служебное селекционное достижение принадлежит работнику, Кодекс предоставляет работодателю право использования этого достижения на условиях простой (неисключительной) лицензии. Закрепление указанного права работодателя в законе связано с односторонним характером действий, приводящих к возникновению исключительного права на служебное селекционное достижение у работника.

Отсутствие упоминания о соответствующем праве работодателя в случае, когда право на получение патента и исключительное право на служебное селекционное достижение по соглашению между ним и работником принадлежит последнему, связано с тем, что, заключая соответствующее соглашение, работодатель вправе оговорить любые условия дальнейшего использования служебного селекционного достижения.

Право работодателя на использование селекционного достижения на условиях простой (неисключительной) лицензии, несмотря на императивный характер нормы второго предложения абз. 2 п. 4 комментируемой статьи, возникает не автоматически в силу закона, а требует заключения между работником и работодателем соответствующего лицензионного договора (ст. 1428 ГК). Указание на использование работодателем селекционного достижения исключительно "в собственном производстве" следует рассматривать как прямой запрет на выдачу работодателем сублицензий, а следовательно, и исключение из общего правила п. 1 ст. 1238 ГК, относящего разрешение этого вопроса на усмотрение лицензиара и лицензиата. Такой запрет призван защитить работника от злоупотребления со стороны работодателя, который, заключая соответствующие сублицензионные договоры, как сторона экономически более сильная мог бы конкурировать с работником-лицензиаром, подрывая его экономические интересы.

Кроме того, указание на использование селекционного достижения "в собственном производстве" предопределяет и содержание такого существенного условия лицензионного договора, как способы использования селекционного достижения (п. 6 ст. 1235 ГК). Следовательно, в перечень действий (из числа предусмотренных п. 3 ст. 1421 ГК), которые лицензиат вправе совершать в отношении соответствующего селекционного достижения, не могут быть включены действия, совершение которых невозможно вне границ "собственного производства" лицензиата-работодателя. В этом отношении используемое в п. 6 комментируемой статьи для определения условий другого лицензионного договора указание на "собственные нужды" работодателя является более широким и может включать любое из действий, предусмотренных п. 3 ст. 1421 ГК.

8. Предусматривая заключение между работником и работодателем лицензионного договора, п. 5 комментируемой статьи императивно устанавливает право работника на вознаграждение (п. 5 ст. 1235 ГК), которое, очевидно, в целях отличия от вознаграждения, причитающегося в соответствии с п. 5 комментируемой статьи работнику, не являющемуся патентообладателем, не вполне удачно названо "компенсацией". Строго говоря, компенсацией по своей природе является как раз вознаграждение, предусмотренное п. 5 комментируемой статьи.

Установленная вторым предложением абз. 2 п. 4 комментируемой статьи возмездность лицензионного договора также представляет собой исключение из правила п. 5 ст. 1235 ГК, в соответствии с которым вопрос о вознаграждении за использование результата интеллектуальной деятельности отнесен на усмотрение лицензиара и лицензиата.

Ввиду прямого запрета применения правила п. 3 ст. 424 ГК, позволяющего путем сопоставления с ценой аналогичного товара восполнить отсутствующее в возмездном лицензионном договоре условие о размере причитающегося лицензиару вознаграждения, условие о вознаграждении в возмездном лицензионном договоре относится к числу его существенных условий (п. 1 ст. 432 ГК), при отсутствии которого соответствующий договор в силу прямого указания п. 5 ст. 1235 ГК считается незаключенным.

9. В пункте 4 комментируемой статьи установлено условие о максимальном сроке действия простой (неисключительной) лицензии, предоставляемой работодателю. Это указание не означает, однако, что стороны не вправе договориться о более коротком сроке действия лицензионного договора. Поскольку установленное комментируемой статьей право на заключение лицензионного договора является своеобразной льготой для работодателя, вряд ли было бы целесообразно требовать от него заключения лицензионного договора на весь срок действия патента, если такое условие его по каким-либо причинам не устраивает. Важно лишь, что работник-лицензиар не вправе отказать работодателю в заключении с ним лицензионного договора на весь срок действия патента. С учетом положений п. 4 ст. 1235 ГК указанное в комментируемой норме условие должно быть отнесено к числу обычных условий лицензионного договора, не требующих, в отличие от существенных условий, непременного согласования сторонами. Однако в случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, предусмотренный п. 4 комментируемой статьи договор должен считаться заключенным не на пять лет, как предусмотрено общим правилом п. 4 ст. 1235 ГК, а на срок действия патента.

10. Норма п. 6 комментируемой статьи направлена на защиту интересов работодателя, денежные, технические или иные материальные средства которого использовались работником при создании, выведении или выявлении селекционного достижения, которое не является служебным. Поскольку селекционное достижение создавалось не в порядке выполнения работником своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (п. 1 комментируемой статьи), работодатель лишен возможности компенсировать понесенные расходы за счет приобретения исключительного права в порядке п. 3 комментируемой статьи. Работодатель не вправе рассчитывать на приобретение исключительного права на селекционное достижение в качестве соавтора (ст. 1411 ГК), т.к. в силу прямого указания п. 1 ст. 1228 ГК не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, оказавшие автору результата только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь.

Комментируемая норма предоставляет работодателю право компенсировать свои расходы, понесенные в связи с созданием, выведением или выявлением его работником селекционного достижения, либо непосредственно - путем предъявления к работнику иска о возмещении соответствующих убытков, либо опосредованно - через приобретение права использования селекционного достижения на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на весь срок действия исключительного права на селекционное достижение.

Хотя в комментируемой норме и говорится о "предоставлении" лицензии, речь в данном случае идет не о принудительной лицензии, предоставляемой по решению суда (п. 1 ст. 1423 ГК), а о праве работодателя на заключение с работником лицензионного договора на установленных в законе условиях.

11. Поскольку целью предоставления лицензии является возмещение расходов работодателя-лицензиата, понесенных им по вине работника-лицензиара, рассматриваемый лицензионный договор в силу прямого указания п. 6 комментируемой статьи является безвозмездным. Освобождение лицензиата-работодателя от обязанности по уплате вознаграждения (п. 5 ст. 1235 ГК) обеспечивает компенсацию расходов работодателя за счет доходов, полученных от использования селекционного достижения в установленных договором пределах. В то же время возможности лицензиата по использованию селекционного достижения ограничены за счет запрета заключения сублицензионных договоров, о чем свидетельствует прямое указание п. 6 комментируемой статьи о том, что лицензиат-работодатель вправе использовать селекционное достижение "для собственных нужд".

Указание на "собственные нужды" шире предусмотренного п. 4 комментируемой статьи ограничения использования работодателем селекционного достижения "в собственном производстве". Таким образом, на основании п. 6 комментируемой статьи работодатель вправе претендовать на использование селекционного достижения и теми способами из числа предусмотренных п. 3 ст. 1421 ГК, которые не связаны исключительно с "собственным производством".

12. Условие о сроке действия предусмотренного п. 6 комментируемой статьи лицензионного договора аналогично сроку, предусмотренному абз. 2 п. 4 комментируемой статьи, хотя в последнем случае и говорится о сроке действия патента. Привязка в п. 6 комментируемой статьи срока действия лицензионного договора к сроку действия исключительного права более точно воспроизводит общую норму п. 4 ст. 1435 ГК.

Условие п. 6 комментируемой статьи о праве работодателя использовать селекционное достижение в течение всего срока действия исключительного права следует рассматривать как указание максимального срока действия соответствующего лицензионного договора (см. п. 9 комментария к настоящей статье).

13. Еще одно средство компенсации работодателем расходов, понесенных в связи с созданием, выведением или выявлением работником селекционного достижения с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в порядке выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, предусмотрена в примерной форме Договора о взаимоотношениях между селекционером и работодателем в связи с созданием селекционного достижения, разработанной Госкомиссией до введения в действие части 4 ГК. Это средство заключается в наделении работодателя правом на получение патента и в этом случае, когда такая возможность прямо предусмотрена договором между работником и работодателем.

С точки зрения действующего законодательства приведенную конструкцию следует рассматривать как отчуждение работником права на получение патента на селекционное достижение (п. 3 ст. 1420 ГК).

Статья 1431. Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные по заказу

Комментарий к статье 1431

1. Комментируемая статья является новеллой правового режима селекционного достижения и устанавливает гражданско-правовые последствия создания, выведения или выявления селекционного достижения по заказу, т.е. по договору, предметом которого было создание, выведение или выявление селекционного достижения с заранее определенными биологическими или морфологическими свойствами. Аналогичные правила предусмотрены Кодексом для созданных по заказу программ для ЭВМ и баз данных (ст. 1296 ГК), промышленных образцов (ст. 1372 ГК) и топологий интегральных микросхем (ст. 1463 ГК).

В комментируемой статье прямо не указан договорный тип, который может использоваться для определения отношений по созданию селекционного достижения с определенными свойствами. Однако наименование участников соответствующих отношений свидетельствует о том, что речь идет о договоре подряда (подрядчик и заказчик) или договоре на выполнение научно-исследовательских работ (исполнитель и заказчик). Следовательно, содержание и условия договора, упомянутого в п. 1 комментируемой статьи, не связанные с приобретением исключительного права на результат работы (селекционное достижение), подлежат определению в соответствии с правилами гл. 37 и 38 ГК.

2. Основным содержанием комментируемой статьи является решение вопроса о том, какой стороне соответствующего договора - заказчику или подрядчику (исполнителю) принадлежит исключительное право на селекционное достижение, созданное по заказу, а также определение условий использования этого достижения стороной, не являющейся патентообладателем.

По общему правилу, закрепленному в п. 1 комментируемой статьи, право на получение патента на селекционное достижение, созданное по заказу, и исключительное право на такое селекционное достижение принадлежат заказчику. Таким образом, комментируемая норма представляет собой одно из предусмотренных п. 3 ст. 1228 ГК оснований, когда исключительное право в силу закона переходит от автора - подрядчика (исполнителя), творческим трудом которого оно создано, к другому лицу - заказчику.

Правило п. 1 комментируемой статьи имеет диспозитивный характер, и стороны договора, по которому было создано соответствующее селекционное достижение, - заказчик и подрядчик (исполнитель) - могут договориться об ином, т.е. о том, что право на получение патента и, соответственно, исключительное право на селекционное достижение принадлежат подрядчику (исполнителю). Возможность договорного опровержения предусмотренной п. 1 комментируемой статьи презумпции не меняет характера этой презумпции, и заказчик приобретает право на получение патента и соответствующее исключительное право в силу закона.

3. В пунктах 2 и 3 комментируемой статьи содержатся зеркальные нормы, предоставляющие стороне, не являющейся патентообладателем, право использовать селекционное достижение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента. Это означает, что соответствующая сторона вправе требовать от своего контрагента заключения лицензионного договора на предусмотренных п. п. 2 и 3 комментируемой статьи условиях. К таким условиям, помимо простого (неисключительного) характера лицензии, относятся безвозмездность лицензионного договора, максимальный срок действия лицензии, а также запрет заключения лицензиатом сублицензионных договоров (см. подробный анализ этих условий в п. п. 9, 11 и 12 комментария к ст. 1430 ГК).

В то же время между зеркальными нормами п. п. 2 и 3 комментируемой статьи имеется отличие, заключающееся в том, что в случае, когда право на получение патента принадлежит заказчику, норма об условиях лицензионного договора, заключения которого вправе потребовать подрядчик (исполнитель), является диспозитивной.

При этом формулировки п. 2 комментируемой статьи свидетельствуют о том, что стороны могут договориться об ином как в отношении целевого характера использования селекционного достижения, так и в отношении права лицензиара (заказчика) на заключение аналогичных лицензионных договоров с иными, помимо подрядчика (исполнителя), лицензиатами. Первое означает, что являющийся лицензиатом подрядчик (исполнитель) может договориться об использовании селекционного достижения не только "для собственных нужд", т.е. приобрести право на выдачу сублицензий. Второе означает, что лицензиат может приобрести право использования селекционного достижения на условиях исключительной лицензии, т.е. без сохранения за лицензиаром (заказчиком) права выдачи лицензий другим лицам.

Содержащиеся в п. 2 комментируемой статьи терминологические различия в определении формы соглашения об условиях лицензионного договора - в одном случае говорится о "договоре, на основании которого выполнялась работа", а в другом - о договоре "между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком" - не имеют юридического значения. Таким договором может быть как собственно лицензионный договор, так и соответствующий договор подряда или договор на выполнение научно-исследовательских работ, важно лишь, чтобы в этом договоре содержалось соглашение сторон по предусмотренным в п. 2 комментируемой статьи вопросам.

4. В соответствии с п. 4 комментируемой статьи не являющемуся патентообладателем автору селекционного достижения, созданного, выведенного или выявленного по заказу, принадлежит право на получение вознаграждения в соответствии с п. 5 ст. 1430 ГК.

Использование в п. 4 комментируемой статьи для обозначения субъекта термина "автор селекционного достижения", а не "подрядчик (исполнитель)" (используемого в п. п. 1 - 3 комментируемой статьи), а также отсылка к норме, определяющей право работника на получение от работодателя вознаграждения за использование служебного селекционного достижения (см. п. 5 комментария к ст. 1430 ГК), свидетельствуют о том, что речь в данном случае идет о взаимоотношениях работника-автора с работодателем, являющимся подрядчиком (исполнителем) по договору, в соответствии с которым создано, выведено или выявлено соответствующее селекционное достижение.

Таким образом, в соответствии с п. 5 ст. 1430 ГК работник имеет право на получение от работодателя вознаграждения за использование созданного, выведенного или выявленного служебного селекционного достижения в размере и на условиях, которые определяются соглашением между ними, но не менее чем в размере, составляющем 2% от суммы ежегодного дохода от использования селекционного достижения, включая доход от предоставления лицензий. Вознаграждение должно выплачиваться работнику в течение шести месяцев после истечения каждого года, в котором использовалось селекционное достижение. При этом спор о размере, порядке или об условиях выплаты работодателем вознаграждения разрешается судом.

Статья 1432. Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту

Комментарий к статье 1432

1. Комментируемая статья является новеллой правового режима селекционного достижения и устанавливает гражданско-правовые последствия создания, выведения или выявления селекционного достижения при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту. В отличие от правил о принудительной и об открытой лицензии, о служебном селекционном достижении и о селекционном достижении, созданном, выведенном или выявленном по заказу, которые прямо сформулированы в комментируемой главе, хотя и основываются большей частью на соответствующих правилах гл. 72 ГК, правовой режим селекционных достижений, созданных, выведенных или выявленных при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту, установлен путем отсылки к правилам ст. 1373 ГК, определяющим правовой режим изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, созданных при выполнении указанных контрактов.

Правила ст. 1373 ГК, которые в силу комментируемой статьи подлежат применению к селекционным достижениям, определяют только гражданско-правовые последствия создания, выведения или выявления селекционного достижения при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный контракт). Вопросы, связанные с понятием государственных или муниципальных нужд, с правовым статусом сторон государственного контракта, с основаниями и порядком его заключения, исполнения и прекращения, а равно с ответственностью за нарушение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, регулируются общими по отношению к комментируемым правилам положениями § 5 гл. 37 ГК и Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1>, которые в настоящем комментарии не рассматриваются и не комментируются. Следует лишь отметить, что комментируемые правила сформулированы исходя из того, что исполнителем по государственному контракту может выступать только организация - юридическое лицо, выполняющее государственный контракт.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.

Основным содержанием комментируемых положений является решение вопроса о том, какой стороне государственного контракта - исполнителю или Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик (далее - государственный заказчик), принадлежит исключительное право на селекционное достижение, созданное, выведенное или выявленное при выполнении работ по государственному контракту, а также определение оснований и условий использования этого достижения стороной государственного контракта, не являющейся патентообладателем.

2. По общему правилу, закрепленному в п. 1 ст. 1373 ГК, право на получение патента на селекционное достижение, созданное, выведенное или выявленное при выполнении работ по государственному контракту, и исключительное право на такое селекционное достижение принадлежат исполнителю.

Приведенное правило имеет диспозитивный характер и государственным контрактом может быть предусмотрено, что право на получение патента и исключительное право на селекционное достижение принадлежит либо другой стороне государственного контракта (т.е. Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный заказчик), либо совместно обеим сторонам государственного контракта (т.е. исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию).

Закрепленная в п. 1 ст. 1373 ГК презумпция принадлежности исключительного права на селекционное достижение исполнителю может быть опровергнута не только путем прямого указания в государственном контракте. Из п. 2 ст. 1373 ГК следует, что, если в случае, когда в соответствии с государственным контрактом право на получение патента и исключительное право на селекционное достижение принадлежат Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, государственный заказчик не подаст заявку на выдачу патента в течение установленного срока, право на получение патента будет принадлежать исполнителю.

3. В пункте 2 ст. 1373 ГК 6-месячный срок, отводимый государственному заказчику на подачу заявки на получение патента на селекционное достижение, отсчитывается со дня его письменного уведомления исполнителем о получении результата интеллектуальной деятельности, способного к правовой охране в качестве селекционного достижения. Однако, в отличие от абз. 1 п. 4 ст. 1430 ГК (регулирующего отношения между работником-исполнителем и работодателем), в комментируемой норме указанное уведомление не отнесено к обязанности исполнителя. Следовательно, соответствующее условие должно быть включено непосредственно в государственный контракт.

4. В пункте 3 ст. 1373 ГК предусмотрено правило, облегчающее приобретение исключительного права на селекционное достижение Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации и муниципальным образованием в случае, когда на основании государственного контракта указанным лицам принадлежат право на получение патента и исключительное право на селекционное достижение. Комментируемая норма возлагает на исполнителя обязанность в целях последующей передачи Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию приобрести или обеспечить приобретение исключительного права на селекционное достижение путем заключения соответствующих соглашений со своими работниками или третьими лицами. Необходимость в таком приобретении возникает в тех случаях, когда селекционное достижение создавалось, выводилось или выявлялось лицом, являющимся работником исполнителя (ст. 1430 ГК), либо третьим лицом по заказу исполнителя (ст. 1431 ГК).

При этом исполнитель имеет право на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением соответствующих исключительных прав у третьих лиц. Указанное право принадлежит исполнителю независимо от того, приобретал ли он указанные права у своих работников или у третьих лиц, т.к. в отношениях исполнителя со своим контрагентом по государственному контракту и работники исполнителя, и лица, создававшие, выводившие или выявлявшие селекционное достижение по заказу исполнителя, являются третьими лицами.

В комментируемой норме не решается вопрос о том, должен ли исполнитель, заключая соответствующие договоры, выступать в качестве комиссионера (п. 1 ст. 990 ГК) и приобретать исключительное право на свое имя в целях последующей его передачи своему контрагенту по государственному контракту либо в качестве поверенного этого контрагента (п. 1 ст. 971 ГК) и приобретать соответствующее право непосредственно для своего доверителя. Следовательно, выбор модели комиссии или поручения для регулирования предусмотренных п. 3 ст. 1373 ГК отношений между сторонами государственного контракта также должен быть произведен непосредственно в государственном контракте.

5. В пунктах 4 и 5 ст. 1373 ГК содержатся нормы, обеспечивающие возможность использования для государственных или муниципальных нужд селекционного достижения, созданного, выведенного или выявленного при выполнении работ по государственному контракту.

Несмотря на то что цели использования селекционного достижения сформулированы в указанных нормах ст. 1373 ГК по-разному: в п. 4 речь идет об "использовании для государственных или муниципальных нужд", а в п. 5 - о "выполнении работ или осуществлении поставок продукции для государственных или муниципальных нужд", следует признать, что речь идет об одной и той же цели - использовании для государственных и муниципальных нужд, поскольку действующее законодательство предусматривает особые гражданско-правовые формы обеспечения государственных и муниципальных нужд только в отношении поставки товаров (§ 4 гл. 30 ГК) и подрядных работ (§ 5 гл. 37 ГК).

Для обеспечения возможности использования селекционного достижения для государственных и муниципальных нужд используется правовая форма безвозмездной простой (неисключительной) лицензии, порядок представления которой зависит от того, кем в соответствии с государственным контрактом получен патент на селекционное достижение.

Если патентообладателем является исполнитель, государственный заказчик вправе выбрать лицензиата по собственному усмотрению (п. 4 ст. 1373 ГК). В этом случае патентообладатель обязан заключить лицензионный договор с лицом, указанным государственным заказчиком. Поскольку основанием для заключения лицензионного договора будет при этом являться императивное указание закона, лицензиар (патентообладатель) не вправе уклониться от заключения договора с указанным государственным заказчиком лицом. Иные, помимо вида лицензии и ее безвозмездности, условия такого договора подлежат определению по общим правилам о лицензионных договорах (см. комментарий к ст. 1428).

Если патент получен совместно обеими сторонами государственного контракта (т.е. исполнителем и Российской Федерацией, исполнителем и субъектом Российской Федерации или исполнителем и муниципальным образованием), то в изъятие из общего правила (абз. 3 п. 3 ст. 1229 ГК) распорядиться исключительным правом на селекционное достижение путем предоставления другому лицу права использования селекционного достижения на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии может единолично государственный заказчик, который должен лишь уведомить об этом исполнителя (п. 5 ст. 1373 ГК). Хотя комментируемая норма, в отличие от п. 4 ст. 1373 ГК, не определяет порядок взаимодействия государственного заказчика - лицензиара с потенциальными лицензиатами, следует сделать вывод о том, что и в этом случае право выбора лицензиата остается за государственным заказчиком. Однако в остальном условия предоставления лицензиату права использования селекционного достижения на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии должны определяться по общим правилам о лицензионных договорах (см. комментарий к ст. 1428).

В случае, когда патент получен на имя Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, последние как обладатели исключительного права на селекционное достижение вправе использовать это селекционное достижение по своему усмотрению. Патентообладатель может свободно распорядиться исключительным правом на селекционное достижение, в т.ч. в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд, выбрав для этого наиболее оптимальный способ. Поскольку в этом случае в одном лице совпадает субъект соответствующих нужд и правообладатель, комментируемая норма не предусматривает специальных правил, обеспечивающих использование селекционного достижения для государственных или муниципальных нужд, имея в виду, что эти нужды будут обеспечиваться патентообладателем самостоятельно, в порядке осуществления исключительного права на селекционное достижение.

6. В пункте 6 ст. 1373 ГК содержатся зеркальные нормы, предоставляющие стороне, не являющейся патентообладателем, право на безвозмездное приобретение патента на селекционное достижение в случае, когда патентообладателем будет принято решение о досрочном прекращении действия патента.

При этом комментируемую норму следует рассматривать не в качестве исключения из общего правила о досрочном прекращении действия патента на селекционное достижение (ст. 1442 ГК), а в качестве своеобразного права преимущественной покупки патента, предоставляемого в силу закона одной из сторон государственного контракта в случае, когда другая сторона - патентообладатель по каким-либо причинам утратит интерес к дальнейшему сохранению за собой исключительного права на селекционное достижение и поддержанию соответствующего патента в силе. Правда, предоставляя указанное преимущественное право, законодатель не вполне последователен. Принуждая патентообладателя, утратившего интерес к дальнейшему поддержанию патента, уведомить об этом своего контрагента по государственному контракту и по требованию последнего безвозмездно передать ему патент, закон никак не регулирует ситуацию, когда патентообладатель решит распорядиться исключительным правом на селекционное достижение путем его отчуждения. В последнем случае патентообладатель вовсе не обязан предложить своему контрагенту по государственному контракту приобрести патент и может свободно заключить договор об отчуждении патента с любым лицом. Совершенно очевидно, что интересы контрагента патентообладателя по государственному контракту в этом случае никак не будут защищены.

Комментируемая норма не предусматривает последствий принятия решения о досрочном прекращении действия патента в случае, когда патент выдан совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию. Хотя в силу п. 3 ст. 1229 ГК распоряжение исключительным правом осуществляется правообладателями совместно, это не исключает конфликт интересов лиц, совместно получивших патент, когда одно из них будет заинтересовано в дальнейшем поддержании патента, а другое - нет. При возникновении аналогичного конфликта в отношении патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец суд может принять решение о признании патента частично недействительным и о выдаче нового патента на имя того из патентообладателей, кто заинтересован в дальнейшем сохранении исключительного права (подп. 4 п. 1 и п. 3 ст. 1398 ГК). Поскольку в отношении патента на селекционное достижение институт частичной недействительности патента прямо Кодексом не предусмотрен, при возникновении спора суд должен будет применить указанные положения ст. 1398 ГК по аналогии.

7. В соответствии с п. 7 ст. 1373 ГК не являющийся патентообладателем автор селекционного достижения, созданного, выведенного или выявленного при выполнении работ по государственному контракту, имеет право на получение вознаграждения в соответствии с п. 4 ст. 1370 ГК. Приведенная двойная отсылка вызывает ряд правовых проблем.

С одной стороны, в силу п. 1 ст. 1373 ГК автор как физическое лицо, творческим трудом которого создано, выведено или выявлено селекционное достижение при выполнении работ по государственному контракту, не сможет стать патентообладателем, поскольку в качестве исполнителя по государственному контракту может выступать только организация, а не гражданин. Следовательно, автор селекционного достижения будет удовлетворять приведенной диспозиции п. 7 ст. 1373 ГК независимо от того, занимался ли он созданием, выведением или выявлением селекционного достижения в качестве работника, состоящего с исполнителем в трудовых отношениях, или в качестве третьего лица, которому исполнитель заказал создание, выведение или выявление соответствующего достижения. Таким образом, автор должен иметь право на получение вознаграждения в обоих случаях.

Однако п. 4 ст. 1370 ГК, устанавливающий требования к порядку выплаты и размеру соответствующего вознаграждения, рассчитан только на трудовые отношения между патентообладателем-работодателем и автором-работником. Из абз. 3 п. 4 ст. 1370 ГК прямо вытекает, что вознаграждение выплачивается автору работодателем. Таким образом, буквальное толкование норм п. 7 ст. 1373 и п. 4 ст. 1370 ГК приводит к выводу о том, что право на получение вознаграждения будет иметь только автор, состоявший с исполнителем в трудовых отношениях. Права не являющегося патентообладателем автора на получение вознаграждения в случае, когда селекционное достижение было им создано, выведено или выявлено по заказу исполнителя (стороны государственного контракта), должны регулироваться в рамках договорных отношений между автором и этим лицом.

8. Другая проблема вызвана тем, что условия определения порядка выплаты и размера вознаграждения за использование служебного изобретения, служебной модели или служебного промышленного образца, к которым mutatis mutandis отсылает ст. 1432 ГК как условиям, подлежащим применению к вознаграждению, на получение которого имеет право автор селекционного достижения, созданного, выведенного или выявленного при выполнении работ по государственному контракту, несколько отличаются от предусмотренных п. 5 ст. 1430 ГК порядка и размера выплаты вознаграждения за использование служебного селекционного достижения. Логика законодательного регулирования требует, чтобы последние правила подлежали применению и в случае, предусмотренном в ст. 1432 ГК, даже вопреки содержащейся в ней недвусмысленной отсылке к п. 4 ст. 1370 ГК.

Императивный характер ст. ст. 1432 и 1373 ГК, однако, исключает возможность обращения к правилам п. 5 ст. 1430 ГК. Главное отличие между правилами п. 4 ст. 1370 ГК и правилами п. 5 ст. 1430 ГК заключается в том, что первые отдают решение вопросов о размере вознаграждения, об условиях и порядке его выплаты на усмотрение сторон, предусматривая лишь право Правительства РФ на установление минимальных ставок, тогда как вторые непосредственно устанавливают минимальный размер вознаграждения и императивно указывают срок его выплаты.

В то же время, несмотря на прямое указание о распространении действия п. 4 ст. 1370 ГК на селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные при выполнении работ по государственному контракту, есть серьезные основания сомневаться в применимости к последним нормы абз. 4 п. 4 ст. 1370 ГК, предоставляющей Правительству РФ право устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы. Поскольку в общей норме п. 5 ст. 1430 ГК отсутствует аналогичное положение о минимальных ставках, нет оснований допускать установление этих ставок и для одного из частных случаев выплаты вознаграждения автору селекционного достижения, предусмотренного п. 4 ст. 1370 ГК.