ЗАЛОГ, БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ И ДРУГИЕ

СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

ПОСТАТЕЙНЫЙ КОММЕНТАРИЙ ГЛАВЫ 23

ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Под редакцией

П.В. КРАШЕНИННИКОВА, Б.М. ГОНГАЛО

Авторы:

Гонгало Б.М. - вступ. слово, ст. ст. 329, 339 (в соавт. с П.В. Крашенинниковым); ст. ст. 330 - 338; 340 - 347, 358 - 381.

Крашенинников П.В. - вступ. слово, ст. ст. 329, 339 (в соавт. с Б.М. Гонгало); ст. 357.

Михеева Л.Ю. - ст. ст. 348 - 351.

Рузакова О.А. - ст. ст. 352 - 356.

Вступительное слово

Нестабильность экономического оборота связана не только и не столько с глобальным экономическим кризисом. К сожалению, уже становится традиционной (чуть ли не закладывается в цену товара или услуги) неисполнительность продавцов и покупателей, заказчиков и подрядчиков, а также нанимателей, заемщиков и т.д. и т.п. "Разумеется, юридическая наука не может выработать рекомендации по производственным, технологическим и иным материальным проблемам, - считал О.А. Красавчиков. - Это дело других наук" <1>. Однако правовая наука может предложить юридические приемы, использование которых в совокупности с иными средствами в какой-то мере способствовало бы надлежащей организации оборота. При этом неудовлетворительное состояние договорной дисциплины - это не только современное явление. Не случайно во времена существования Советского Союза о ней говорили с трибуны съездов компартии, которая в то время была высшей властью в стране, обсуждалась она на пленумах ЦК КПСС. С целью укрепления договорной дисциплины принимались разного рода резолюции, совместные постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР, а также другие партийные и государственные документы. В наши дни соответствующая проблема не только имеет экономическое и юридическое значение, она приобрела ярко выраженный политический характер. Создание условий (в том числе юридического свойства), которые способствовали бы организации надлежащего исполнения обязательств, имеет большое значение для нормализации экономического оборота в стране.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Договорная дисциплина: сущность и основные компоненты // Договорная дисциплина в советском гражданском праве: Межвуз. сб. научн. тр. Свердловск, 1985. С. 5.

На практике нередко возникают споры о взыскании неустойки, об обращении взыскания на заложенное имущество, о привлечении к ответственности поручителя, а также иные споры, связанные с применением норм гражданского законодательства об обеспечении обязательств. В связи с этим необходимо анализировать судебную практику с целью выработать рекомендации по правильному применению новейшего гражданского законодательства вообще и обеспечения исполнения обязательств в частности.

Нельзя не указать на то, что институт обеспечения обязательств формировался вместе с обязательственным правом. Основополагающие идеи были сформулированы еще римскими юристами. В формировании и развитии этого учения велика заслуга русских юристов, творивших до 1917 г. Среди них Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, В.М. Хвостов и др. Много положительного было сделано в соответствующей сфере в советский период. Особо значимы работы М.И. Брагинского, Т.И. Илларионовой, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, В.К. Райхера.

В литературе того времени способы обеспечения обязательств чаще всего анализировались применительно к хозяйственным отношениям.

В настоящее время наряду с экономической деятельностью рассматриваемые отношения складываются и с участием потребителей в социальных связях, возникающих по поводу пользования жилищем, и т.п. Поэтому требуется иной ракурс (более широкий подход), нежели преобладавший ранее.

Традиционно в цивилистической литературе достаточно обстоятельно рассматриваются способы обеспечения обязательств. В то же время не все сделанные по этому поводу высказывания можно признать удовлетворительными. Наконец, требуется выработать адекватное отношение к предложениям о введении в систему российского гражданского права способов обеспечения обязательств, существующих в иных правовых системах.

С учетом изложенного в предлагаемом комментарии исследуются такие понятия, как "обеспечение обязательств" и "способы обеспечения обязательств", анализируются имеющиеся законоположения об обеспечении обязательств (неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия и задаток), рассматриваются способы обеспечения, которые законом не предусмотрены, однако ему и не противоречат, и т.д.

Наиболее важные положения об обеспечении обязательств сосредоточены в гл. 23 Гражданского кодекса (далее - ГК) РФ, объединяющей ст. ст. 329 - 381. Именно здесь дается понятие неустойки, указываются ее виды, весьма обстоятельно характеризуется залог, регламентируются отношения, возникающие по поводу поручительства и банковской гарантии, и т.д.

Конкретизация норм гл. 23 ГК РФ представлена в Федеральных законах, в частности законная неустойка установлена Жилищным кодексом (далее - ЖК) РФ, Земельным кодексом (далее - ЗК) РФ, Семейным кодексом (далее - СК) РФ, Федеральными законами от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1> и др.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

Залогу недвижимого имущества посвящены Федеральные законы от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <1>, от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" <2>. Порядок государственной регистрации ипотеки конкретизирован Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <3>, а также Приказом Минюста России от 15 июня 2006 г. N 213 "Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества" <4> и другими нормативными правовыми актами.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.

<2> Собрание законодательства РФ. 2004. N 34. Ст. 3532.

<3> Собрание законодательства РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

<4> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 27.

Нормы комментируемой главы в отличие от других глав ГК РФ, посвященных общим положениям об обязательствах, не остаются без внимания законодателя в части их изменения. Так, Федеральный закон от 10 января 2003 г. N 15-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" <1> отменил требование лицензирования деятельности ломбардов, предусмотренное п. 1 ст. 358 ГК РФ. Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" <2> исключил необходимость нотариального удостоверения договора об ипотеке. Федеральный закон от 14 июля 2008 г. N 118-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в части приведения их в соответствие с Земельным кодексом Российской Федерации" <3> закрепил, что объектом вещных прав на землю может быть только земельный участок, но не его часть. Принятие Федерального закона о ломбардах повлекло изменения в ст. 358 ГК РФ (Федеральный закон от 19 июля 2007 г. N 197-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О ломбардах" <4>).

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2003. N 2. Ст. 167.

<2> Собрание законодательства РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 39.

<3> Собрание законодательства РФ. 2007. N 27. Ст. 3213.

<4> Собрание законодательства РФ. 2007. N 31. Ст. 3993.

Наиболее существенные изменения последовали с принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" <1>. Некоторые статьи ГК РФ приобрели новую редакцию, например ст. ст. 349, 350. Изменения коснулись оснований обращения взыскания на предмет залога в судебном и внесудебном порядке, например предусмотрено обязательство залогодержателя направить залогодателю уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2009. N 1. Ст. 14.

Важное значение для применения норм гл. 23 ГК РФ имеют информационные письма и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" <1>, Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <2>, информационные письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" <3>, от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге" <4>, от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" <5>, от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" <6>, от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами" <7>, от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" <8> и др.

--------------------------------

<1> Экономика и жизнь. 2009. N 34.

<2> Вестник ВАС РФ. 2009. N 6.

<3> Вестник ВАС РФ. 1997. N 9.

<4> Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

<5> Там же.

<6> Там же.

<7> Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.

<8> Вестник ВАС РФ. 2005. N 4.

Предлагаемое издание продолжает цикл комментариев к отдельным главам Гражданского кодекса Российской Федерации, приуроченный к завершению кодификации гражданского законодательства в Российской Федерации, а также в целом к формированию подзаконной базы и судебной практики в рамках толкования и реализации положений Кодекса. Издание содержит комментарии к гл. 23 "Обеспечение исполнения обязательств", подготовленные с учетом изменений в законодательстве на 1 марта 2010 г., и рекомендуется для использования как в теоретической работе, так и в правоприменительной практике.

Б.М.Гонгало, П.В.Крашенинников

30 ноября 1994 года N 51-ФЗ

Гражданский кодекс российской федерации часть первая

Глава 23. Обеспечение исполнения обязательств

§ 1. Общие положения

Статья 329. Способы обеспечения исполнения обязательств

Комментарий к статье 329

1. Под исполнением обязательств понимается совершение кредитором и должником действий по осуществлению вытекающих из обязательств прав и обязанностей <1>. Сущность исполнения обязательств составляет совершение обязанным лицом действия, юридическую меру которого определяет лежащая на нем обязанность <2>.

--------------------------------

<1> См.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование экономических отношений. Л., 1986. С. 134.

<2> См.: Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1985. С. 471 (автор главы - О.А. Красавчиков). См. также: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М.: Юрид. лит., 1973. С. 12 и след.

К способам обеспечения исполнения обязательств относятся неустойка, залог, поручительство, задаток и т.д. Нетрудно заметить, что лишь некоторые правовые средства (меры) обеспечивают исполнение обязательств. Так, неустойка и задаток непосредственной целью имеют стимулирование должника к исполнению обязательства. Таким образом, обеспечивается именно исполнение обязательства или, другими словами, обеспечиваются права кредитора путем создания условий, повышающих вероятность исполнения обязательства. Другие меры к исполнению обязательства отношения не имеют. Они предназначены непосредственно для защиты имущественного (денежного) интереса кредитора в случае неисправности должника (поручительство, банковская гарантия). Уплата денег поручителем, гарантом есть только суррогат исполнения. Наконец, есть меры, которые стимулируют должника к исполнению обязательства, а в случае его неисправности гарантируют защиту имущественных интересов кредитора (залог, удержание).

Таким образом, выделяются меры, обеспечивающие, во-первых, исполнение обязательства, во-вторых, защиту имущественных интересов кредитора при нарушении обязательства должником, в-третьих, исполнение обязательства и защиту интересов кредитора при неисправности должника.

Поэтому следует иметь в виду условность наименования "обеспечение исполнения обязательств". Правильнее говорить об обеспечении обязательств.

2. Правовые средства, обеспечивающие обязательства, обладают рядом признаков, к рассмотрению которых следует обратиться. В результате выявления таких признаков, в частности, удастся "отсечь" те правовые средства, которые не могут признаваться способами обеспечения обязательств, хотя и похожи на них. Нельзя признавать такими способами те обеспечительные меры, которые служат интересам участников не только обязательства, но и иных юридических отношений.

Способы обеспечения обязательств призваны гарантировать интересы кредитора. Некоторые из них непосредственно направлены на то, чтобы стимулировать должника к исполнению своих обязанностей. К их числу относятся неустойка и задаток. Угроза потери суммы задатка, точно так же как возможность взыскания неустойки, ориентирует на исполнение обязательства в натуре <1>. Неустойка и задаток используются, когда кредитор "чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении" <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 384.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: СПАРК, 1995. С. 291.

Поручительство и банковская гарантия призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником. Непосредственной цели стимулировать должника к исполнению обязательства здесь нет. Однако интересы кредитора в случае неисправности должника обеспечены возможностью взыскания денежной суммы с поручителя или гаранта.

Залог и удержание побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Эти два способа имеют, конечно, существенные различия. В связи с обсуждаемым вопросом следует отметить, что залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может быть использовано в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей. Тем не менее направленность их идентична.

С учетом изложенного можно констатировать наличие функциональной связи мер разной целевой направленности.

Различие в целевой направленности указанных мер в сочетании с иными обстоятельствами объективного и субъективного порядка предопределяет разную степень обеспеченности интересов кредитора разными мерами, отличия в механизмах реализации соответствующих мер и т.п.

Система обеспечительных мер является незамкнутой (незакрытой): в соответствии с комментируемой статьей помимо указанных способов могут использоваться и иные предусмотренные законом или договором способы. Непосредственная направленность вновь появляющихся способов может различаться, они могут быть направлены на: а) стимулирование должника к исполнению обязательств в натуре; б) защиту интересов кредитора при нарушении обязательства; в) стимулирование должника к исполнению обязанностей, а при их неисполнении - на защиту интересов кредитора.

В самом наименовании "способы обеспечения обязательств" заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер - создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п. Последние также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение. Однако их функциональная направленность может быть иная.

Обеспечение обязательства создает между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство, обязательственное отношение, дополнительное (акцессорное) по отношению к главному обязательству <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное).

<1> По мнению В.С. Ема, полагающего, что неустойка, которая, будучи гражданско-правовой санкцией, во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства (см.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 3: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 69, 74).

Существование дополнительного обязательства при обеспечении обязательственного отношения подчеркнуто и в законе (п. п. 2, 3 комментируемой статьи). Причем здесь предусмотрена возможность существования обеспечительного обязательства, которое действительно даже при недействительности основного обязательства. Из содержания соответствующей нормы следует, что возникновение такой ситуации допускается лишь в порядке исключения. Разумеется, что введение в п. 3 комментируемой статьи оговорки "если иное не установлено законом" обусловлено включением в число способов обеспечения обязательств банковской гарантии. Но поскольку соответствующая норма сформулирована без привязки к гарантии, то не исключено появление иных обеспечительных обязательств, действительность которых не зависит от действительности основного обязательства.

Однако думается, что и банковская гарантия является хотя и своеобразным, но акцессорным обязательством (см. комментарий к ст. 370 ГК).

Не могут признаваться способами обеспечения обязательств обеспечительные меры, использование которых не предполагает существование дополнительных (акцессорных) обязательств (зачет взаимных требований, аккредитивная форма расчетов, возложение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента, возможность требовать признания сделки действительной при нарушении требований о ее нотариальной форме и т.п.). Противоположная точка зрения не соответствует закону (п. п. 2, 3 комментируемой статьи) и общепризнанным положениям науки гражданского права.

Установление любого способа обеспечения обязательства означает возможность наступления имущественных последствий. Они могут наступить только при неисправности должника <1>.

--------------------------------

<1> Исключением, которое, как принято считать, лишь подтверждает общее правило, является залог. В целом ряде случаев, несмотря на безупречное исполнение должником основного обязательства, залогодержатель имеет право обратить взыскание на предмет залога в связи с тем, что был нарушен договор залога (см., например, ст. 351 ГК и комментарий к ней).

К способам обеспечения обязательств нельзя отнести следующие меры: а) не создающие акцессорного обязательства; б) применяемые только на стадии исполнения обязательства; в) направленные на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей путем установления особого порядка их исполнения.

Использование способа обеспечения обязательства: а) может привести к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные последствия могут наступить только в случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства проявляет себя либо стимулированием должника к исполнению, либо приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не приведет к сужению его имущественной сферы.

С учетом изложенного способами обеспечения обязательств можно считать установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующие должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника.

На особом положении находится такой способ обеспечения, названный в комментируемой статье, как удержание имущества должника (см. ст. 359 ГК и комментарий к ней).

3. Закон сравнительно редко называет способами обеспечения обязательств иные правовые средства помимо перечисленных в комментируемой статье. Так, в ст. 824 ГК РФ определение договора финансирования под уступку денежного требования дополнено указанием: денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

В юридической литературе при исследовании соответствующих правоотношений обычно подчеркивается, что юридическую сущность данных обязательств составляет уступка денежного требования, давно известная в обязательственном праве как цессия. В то же время отмечается более сложный характер факторинга в сравнении с обычной цессией <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С. 217 (автор главы - Е.А. Суханов). См. также: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (гл. 43) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 445.

Не оспаривая этой позиции по отношению к факторингу в целом, думается, ее следует уточнить применительно к уступке требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В последнем случае после заключения договора о факторинге уступка требования не происходит: денежное требование перейдет к финансовому агенту лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного данным требованием. Думается, в данном случае правильнее говорить о связи такого договора не с цессией, а с залогом права. В отличие от обычного залога права в рассматриваемой ситуации не требуется обращения взыскания на "заложенное" (условно переданное финансовому агенту) право или перевода права на финансового агента ("залогодержателя"). Переход права происходит автоматически на основании такого юридического факта, как нарушение клиентом своего обязательства перед финансовым агентом.

Столь своеобразный залог прав допускается законом лишь в отношении узкого круга правовых связей, отмеченных особым содержанием, специфическим субъектным составом, ограниченностью объектов (только денежные требования). Особенностью данного вида залога является и то, что им можно обеспечить лишь определенное обязательство. Поэтому хотя уступка денежного требования, обеспечивающая обязательство клиента перед финансовым агентом, по юридической природе является залогом прав, тем не менее включение соответствующих норм в гл. 43 ГК РФ представляется оправданным.

В силу п. 1 ст. 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

Ручательство комиссионера (делькредере) по правовой природе является поручительством.

Достаточно оригинальное правило включено в ч. 2 ст. 532 ГК РФ: при оплате покупателем товаров по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд государственный или муниципальный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. ст. 361 - 367) (см. комментарий к ст. 361 ГК).

Не менее интересное правило сформулировано в п. 1 ст. 766 ГК РФ, в силу которого государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд кроме прочего должен содержать условие о способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В связи с этим условие о способах обеспечения предстает как существенное условие государственного или муниципального контракта. Однако из этого отнюдь не следует, что соглашение о способах обеспечения не влечет возникновения акцессорного обязательства. Закон предусматривает лишь то, что, во-первых, обязательство по поводу выполнения работ для государственных или муниципальных нужд должно быть обеспечено акцессорным обязательством; во-вторых, при отсутствии соглашения об акцессорном (обеспечительном) обязательстве государственный или муниципальный контракт не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК); в-третьих, соглашение, порождающее основное обязательство, и соглашение об обеспечительном обязательстве должны быть достигнуты одновременно. Следуя букве закона (п. 1 ст. 766 ГК), можно сделать вывод о том, что второе из названных соглашений является частью первого. Думается, однако, что такой вывод обусловлен смешением понятий: контракт как соглашение (юридический факт) и контракт как документ. В ст. 766 ГК РФ о контракте говорится как о документе. Вместе с тем представляется, что не будет противоречить закону наличие двух документов: один из них содержит условия соглашения о подрядных работах для государственных или муниципальных нужд, а второй предусматривает обеспечение данного контракта.

4. Обязательство может обеспечиваться как одним способом, так и несколькими способами одновременно. Например, кредитные обязательства очень часто обеспечиваются и неустойкой, и залогом, и поручительством.

Акцессорное (обеспечительное) обязательство также может обеспечиваться тем или иным способом. Так, поручительство может быть обеспечено залогом, неустойкой и пр.

5. При избрании способа обеспечения конкретного обязательства следует учитывать не только и не столько юридические моменты, но прежде всего обстоятельства экономического характера. Так, если за должника поручается малоимущий гражданин, то поручительство существует лишь на бумаге, поскольку с такого поручителя вряд ли удастся получить что-либо.

При установлении неустойки необходимо учитывать платежеспособность должника. Если, предположим, известно, что должник будет не способен уплатить неустойку (денег нет), то обеспечение опять-таки существует лишь формально, а по сути его нет.

В залог целесообразно брать имущество, которое залогодателю "дорого как память" и стоимость которого существенно превышает сумму основного долга, обеспечиваемого залогом. В противном случае стимулирующая функция залога не осуществляется надлежащим образом либо полностью утрачивается. Таким же должно быть и отношение к удержанию имущества должника.

При обеспечении обязательства банковской гарантией важно, какой банк дает гарантию, каково его финансовое положение. На практике кредитор обычно требует предоставления гарантии определенных (указанных им) кредитных учреждений или страховых организаций.

6. В юридической литературе предлагается использовать такие способы обеспечения обязательств, как товарная неустойка, фидуциарный залог, условная продажа, предварительный договор и др. <1>

--------------------------------

<1> См. об этом: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2004. С. 48 - 52.