Факторы, значимые для решения вопроса о распределении рисков

В п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ должны ответить на три вопроса: "Какая сторона виновна в расторжении договора?", "В какой степени утеря имущества связана с действиями той или иной стороны?", "знала или должна была знать сторона о наличии оснований для расторжения договора"

(I) Вина лица в расторжении договора как фактор

1. Риск, который несет виновная в расторжении договора сторона (правило о неограниченном несении рисков).

в немецком праве вина стороны в расторжении договора - это главный критерий.

В российском праве был на уровне практики принят немецкий подход. Так, п. 6.1 Постановления Пленума: "Если основанием для расторжения договора послужило нарушение договора стороной, получившей по нему имущество в собственность, то сторона, нарушившая договор и обязанная вернуть имущество, должна компенсировать всякие, в том числе случайные, недостачу или ухудшение имущества применительно к пункту 1 статьи 405 ГК РФ".

В то же время в таком обосновании смущает один момент. Сторона по расторгнутому или признанному недействительным договору несет риски утраты имущества, произошедшей в том числе до момента расторжения договора (признания его недействительным), а значит, до момента возникновения у нее обязанности вернуть полученное по нему. Уже к моменту возникновения такой обязанности стороны она заведомо неисполнима, причем неисполнима не по вине стороны.

Можно обратиться к п. 1 ст. 416 ГК РФ, - обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает, - логичным было бы (по крайней мере в непредпринимательских отношениях) исключать обязанность стороны компенсировать стоимость утраченного и в том случае, если случайная утрата имущества произошла после расторжения.

Помимо соображений справедливости не последнюю роль в возложении рисков на сторону, которой была передана вещь по договору, играет прагматический довод, связанный с нахождением данной вещи под сферой контроля (влияния) именно этой стороны.(Р. Циммерман)

Должник должен нести риск только в пределах своей собственной, контролируемой им сфере <1>. В связи с этим п. 2 абз. 3 § 346 ГГУ устанавливает, что в некоторых случаях риск гибели может быть снят с виновной стороны1) если гибель вещи в равной степени произошла бы у противоположной стороны; 2) если за гибель вещи отвечает противоположная сторона, в частности если в вещи присутствовали недостатки. Аналогичное исключение из общего правила содержит абз. 3 п. 6.1 Постановления Пленума ВАС.

2. Риски, которые несет сторона, невиновная в расторжении договора (принцип ограниченного несения рисков).

п. 6.2отходит от общего правила о безграничном несении рисков применительно к стороне, невиновной в расторжении договора, обязанность компенсировать возникает (до того момента, как она узнала об основании для расторжения договора) только в двух случаях: 1) сторона распорядилась этим имуществом или потребила; 2) гибель имущества или его ухудшение произошли в условиях, когда сторона относилась к обеспечению сохранности имущества существенно менее заботливо, чем это свойственно обычному участнику гражданского оборота.

Можно предположить, что позиция ВАС РФ является принципиально неверной и не укладывается в логику ГК РФ: п. 1 ст. 459 ГК РФ говорится о переходе рисков с момента исполнения обязанности продавца передать товар, но не с того момента, как покупатель станет собственником + ст. 514 ГК РФ следует, что при поставке некачественного товара собственность на него не переходит к покупателю: последний обязан принять товар на ответственное хранение, а значит, уже не может рассматриваться как его собственник.

Напомним также, что возврат имущества, переданного по недействительной сделке, в рамках воспринятой в Германии системы абстракции осуществляется, как правило, по правилам о неосновательном обогащении.В российской судебной практике нормы о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК РФ) за неимением альтернативы применяются к случаям расторжения договора.

В Германии разработана сальдо-теория, предполагающая, что в случае невозможности для одной из сторон возврата исполненного по сделке последняя вправе истребовать переданное ей по сделке только в размере разницы между суммами двух встречных предоставлений. Следовательно каждая сторона несет риск гибели.

Однако в целом серия дел о подержанных автомобилях явилась тем, что пошатнуло авторитет сальдо-теории, возлагающей во всех случаях риск гибели возвращаемого по недействительной сделке имущества на стороны, и вновь актуализировало учение о двух кондикционных требованиях с одновременной модификацией критериев применения должником возражения об утрате им обогащения <1>.

Теория волевого (осознанного) решения . Согласно этой теории, сторона, принимая решение приобрести конкретную вещь, должна также брать на себя соответственно все связанные с данной вещью риски.–в целом равное несение рисков случайной гибели каждой стороной, предполагая ограничение этой ответственности только в крайней ситуации, когда на формирование самой воли стороны в части принятия на себя связанных с вещью рисков имелось внешнее влияние.

Еще один аргумент в пользу защиты управомоченной на расторжение договора стороны опирается на то, что последней изначально была передана вещь не та, которую она намеревалась приобрести. И если бы она знала о присутствующих в вещи недостатках, вещь никогда бы не оказалась в ее собственности, а значит, и риски в отношении нее несла бы противоположнаясторона.

Аргументы против освобождения от рисков утраты имущества стороны, управомоченной на расторжение договора.

В какой каузальной связи находится ненадлежащее исполнение договора продавцом, с одной стороны, и гибель вещи, с другой стороны. И если как таковая гибель произошла не ввиду недостатков в самой вещи, Тогда отсутствует и адекватная причинно-следственная связь, которая обосновывала бы перекладывание риски гибели собственника вещи на другое лицо <1>.

А. передал автомобиль В., который теперь находится в "сфере" В.: последний отвечает за него, может использовать его и осуществлять контроль, охранять от любого вмешательства. Очевидно, что он также должен нести и риски гибели или повреждения автомобиля (даже если право собственности к нему еще не перешло). Р. Циммерман прямо предлагает отказаться от правила о том, что риск случайной гибели "перепрыгивает" на противоположную сторону, в случае если она виновна в расторжении договора.

Как указывает Х. Хонзел, сегодня в германском праве покупатель может расторгнуть, договор купли-продажи автомобиля и требовать возврата уплаченной цены даже в том случае, если последний был угнан и не может больше быть возвращен обратно продавцу.

В странах франко-романской системы, напротив закреплено правило о том, что отказ покупателя от договора исключен в случае как виновной, так и случайной утраты полученного по договору освобождающую покупателя от негативных последствий гибели вещи только в том случае, если она произошла в результате ее собственного дефекта

(II) Фактор ответственности стороны за утрату (ухудшение)

Невозможность возврата исполненного по причинам, за которые ни одна сторона не отвечает.

В российском кондикционном праве риски случайной невозможности возврата несет неосновательно обогатившееся лицо (п. 1 ст. 1105 ГК РФ), риск случайного ухудшения или недостачи имущества оно несет, однако, только с того момента, как узнало или должно было узнать о неосновательности своего обогащения (п. 2 ст. 1104 ГК РФ).

В немецком праве неосновательного обогащения должник, если он добросовестен, не несет риски случайной гибели вещи

Случай же, когда неконтролируемое событие произошло бы и в случае нахождения вещи у противоположной стороны, признается исключением из общего правила, и риск гибели имущества переносится на предоставившую его сторону.

Аналогичное исключение из общего правила закрепил п. 6.2 Постановления : Несмотря на невозврат продавцу проданной им вещи по причине ее гибели, произошедшей бы и в случае нахождения вещи у продавца, не будет считаться обогатившимся за счет последнего, так как и без заключения и исполнения договора продавец утратил бы это имущество <2>. В то же время риск гибели имущества вследствие непреодолимой силы также полностью несет получившая его сторона - переданный по расторгнутому договору автомобиль до его обратной передачи подвергся уничтожению вследствие урагана - важно именно то, что вещь находилась в месте нахождения (в сфере воздействия и господства) покупателя.

За невозможность возврата исполненного отвечает передавшая его сторона.

в п. 6.1: правило, что сторона, допустившая нарушения, может быть вместе с тем освобождена от обязанности, если имущество погибло в результате недостатков, за которые отвечает другая сторона + действует и в том случае, если сторона изначально не виновна в расторжении договора.

Для сравнения п. 2 абз. 3 § 346 ГГУ содержит более широкую формулировку:все случаи уничтожения или ухудшения имущества, в том числе вследствие недостатков вещи, за которые отвечает по гарантии передавшая вещь сторона, либо вследствие ненадлежаще данной инструкции по его применению.- более гибкий подход

Но у нас Практика тоже уже склоняется к более гибкому подходу: Например для случаев, ненадлежащего обеспечении ввода товара в эксплуатацию со стороны покупателя . - суды встали на сторону покупателя, возложив на продавца риск гибели поставленного товара.

Совместная вина сторон.

В Германии Суд применил общую норму о недопустимости недобросовестного поведения (§ 242 ГГУ), распределив риски между ними <1>. Вместе с тем в комментариях к ГГУ указывается на возможность прямого применения в тех случаях, когда за невозможность возврата исполненного ответственны обе стороны расторгнутого договора, положений § 254 ГГУ.

В российской судебной практике также можно обнаружить случаи применения нормы о совместной вине должника и кредитора (ст. 404 ГК РФ).

Невозможность возврата исполненного по вине получившей его стороны.

Сторона, виновная в расторжении договора, отвечает перед другой стороной как за случайную, так и, само собой, за виновную утрату или ухудшение полученного ею по договору имущества. Однако, как уже было сказано, с управомоченной на расторжение договора стороны германское (а теперь уже и российское) законодательство снимает риски случайной гибели полученного по договору имущества, возлагая негативные последствия на нее только при виновной его утрате.

В науке в связи с этим считается спорным вопрос о правовой природе ответственности за причиненный покупателем ущерб товару. В данном случае нельзя было говорить ни о деликтной, так как ущерб причинялся собственному имуществу покупателя; ни о договорной ответственности, так как в момент причинения вреда купленному имуществу покупателю было неизвестно о своей обязанности возвратить его продавцу.

ст. 82 Венской конвенции 1980 г., согласно которой право покупателя на расторжение договора исключается при невозможности возвратить товар в том виде, в котором он был получен, если только такая невозможность была вызвана не его собственным действием или упущением

Согласно п. 2 ст. 1104 ГК РФ приобретатель отвечает перед потерпевшим за всякие, в том числе и за всякие случайные, недостачу или ухудшение неосновательно приобретенного или сбереженного имущества, происшедшие после того, как он узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения. До этого момента он отвечает лишь за умысел и грубую неосторожность<1>.

Обязанный по договору продавец, намеренно уничтожающий свою вещь с единственной целью не передать ее покупателю, в любом случае нарушает свою договорную обязанность перед кредитором, но не совершает деликт. То есть несет ответственность за нарушение своего обязательства.( То есть изначально сфера ст. 1064 и п. 2 ст. 1104 ГК РФ различны)

Можно предположить, что речь идет о нарушении обогатившимся лицом своей кондикционной обязанности передать имущество, составившее неосновательное обогащение. Однако до того как лицо узнало о неосновательности обогащения, оно не знает также о соответствующей своей обязанности и соответственно не может ее виновно .

В немецком правоприменении норм о неосновательном обогащении такая трудность толкования не возникает: обязанность должника произвести компенсацию при утрате им обогащения возникает только с того момента, как против него инициирован иск (абз. 2, 4 § 818 ГГУ), либо с момента неосновательного приобретения имущества, но только в том случае, если он знал или должен был знать об отсутствии основания получения им имущества, либо тем самым им были нарушены положения закона либо добрые нравы (§ 819 ГГУ).

Германские правила о неосновательном обогащении при их применении к возврату имущества по двустороннему недействительному договору подвергаются определенной редукции. С одной стороны, используется сальдо-теория, в силу которой каждая сторона несет риск гибели полученного ею имущества. С другой стороны, предусматриваются исключения, согласно которым риск может быть снят со стороны с учетом того, насколько те или иные ее действия причинно-следственно связаны с утратой обогащения.

Пункт 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ "О последствиях расторжения договора" закрепляет примерно схожий с германским подход. Невиновная в расторжении договора сторона компенсирует отсутствие или ухудшение этого имущества в денежной форме только в том случае, если ее действия так или иначе связаны с утратой имущества:

- сторона распорядилась имуществом. Но его действия как собственника имущества нельзя признать неправомерными и соответственно нельзя говорить о какой-либо вине на его стороне

- сторона использовала имущество такчто это привело к его ухудшению или гибели.При этом, однако, ухудшение или утрата имущества в результате его обычной эксплуатации не должно влечь обязанности стороны компенсировать его стоимость другой стороне.

Как видно, суд приравнял "использование" стороной полученного по договору имущества к "распоряжению".

В случае использования полученного имущества в обычной хозяйственной деятельности с той степенью заботливости, которая свойственна обычному участнику гражданского оборота, сторона освобождается от обязанности компенсировать его полную стоимость другой стороне и обязана только вместе с возвратом имущества в натуре возвратить стоимость выгод, полученных ею от использования данного имущества (абз. 2 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ 35)

Предложенный в российской судебной практике противоположный, радикальный подход, согласно которому сторона, получившая имущество по договору, обязана обеспечить его сохранность, можно признать более-менее верным только для тех случаев, когда договор уже расторгнут или сторона, по крайней мере, знает о такой вероятности.

Можно вывести из достаточно гибких положений п. 2 ст. 401 ГК РФ, согласно которым лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства

Но такой сниженный стандарт ответственности неприменим в предпринимательских отношениях.

Концепция "вины против самого себя" (Verschuldengegensichselbst).имущество находится в собственности стороны, на окончательность чего она, будучи добросовестной, была вправе рассчитывать. Скорее в абз. 3 § 346 ГГУ, регламентирующем ответственность стороны, невиновной в расторжении договора, речь идет не о нарушении какой-либо обязанности стороной договора, а о действии ее в противоречии с собственными интересами, о своеобразной "вине против самой себя». Спорным, однако, по-прежнему остается вопрос о том, какой масштаб применим для оценки такой "вины против самого себя" - должна ли идти речь об объективном масштабе ответственности или может быть применен субъективированный масштаб diligentiaquam in suis, где важна личность должника в каждом конкретном случае <1>.

Гипотетический подход (hypothetischenBetrachtungsweise). уже наличие определенных действий со стороны должника, находящееся в каузальной зависимости с утратой (повреждением) полученного им имущества, является достаточным для того, чтобы должник нес негативные последствия невозможности возврата последнего.Исследуется вопросы: могли бы конкретные действия стороны договора, приведшие к потере или ухудшению имущества, свидетельствовать о ее вине в ситуации наличия у нее знаний о своем праве расторгнуть договор <1>?

Модель фидуции (Treuhandmodell). Оригинальная концепция была предложена Ю. Колером <1>, также считающим некорректным возложение на собственника обязанности определенным образом поступать с собственным имуществом. Вместе с тем Колер считал, что в период до расторжения договора сторона обязана, учитывая саму такую потенциальную возможность, обращаться с купленной вещью "не как с абсолютно, но лишь как с относительно своей собственной". Отчуждатель по договору расценивается как находящийся в состоянии длящегося квазиправообладания.

Модель разумного собственника. Наиболее, на наш взгляд, взвешенный подход. Если сторона не принимает такие меры сохранности, которые должен предпринять средний разумный собственник в отношении собственного имущества <1>. Привилегия исключается, когда сторона при обеспечении собственных интересов так небрежно себя ведет, что упускает из виду самые простые, на поверхности лежащие соображения. (п. 6.2)

+ Верховный суд Германии высказывался в ряде дел относительно того, что масштаб вины в соответствии с "заботливостью в собственных делах" не должен применяться, когда речь идет об ответственности участников дорожного движения. В данном случае исходя из соображений безопасности и общего интереса не может быть оправдан учет личных особенностей водителя. Поведение "идеального водителя" (Idealfahrer) в то же время не требуется.

(III) Знание о расторжении договора

как фактор, влияющий на распределение рисков

Обсуждается вопрос о справедливости ограничения привилегии в отношении управомоченной на расторжение договора стороны в тех случаях, когда гибель или порча вещи происходит уже в тот момент, когда она знает или должна знать о наличии у нее оснований расторгнуть договор.

Противники такой телеологической редукции: при расторжении договора знание невиновной стороны об обязанности вернуть полученное приобретаются ею вопреки ее воле (gegenseinenWillen), в силу нарушения договора противоположной стороной.

Грюнеберг: в указанной, типично затруднительной для стороны ситуации видится оправданным освобождение ее от рисков гибели имущества, равно как и в целом сохранение сниженного стандарта ответственности только в пределах заботливости, свойственной в собственных делах

И. Дойл: предлагает дифференцировать масштаб ответственности стороны, управомоченной на расторжение договора, в зависимости от момента, с которого она узнала или должна была знать о наличии за собой данного права, равно как и о своей обязанности вернуть исполненное. Само приобретение такого знания не должно кардинально менять масштаб ответственности стороны и тем более возлагать на нее риски случайной гибели имущества. Также предъявляем требования к стороне о степени заботливости при обращении с подлежащим возврату имуществом.

Опираясь на трехфазовую модель (3-fasen-Modell) Гайера, И. Дойл предлагает разграничивать для этого три временных отрезка:

1) период, когда лицо еще не знает об основаниях расторжения договора и о своей потенциальной обязанности вернуть исполненное;

2) период, когда лицо уже знает о таких основаниях, однако договор еще не расторгнут;

3) период после расторжения договора, когда на стороне лица возникает позитивная обязанность вернуть полученное и повышенная ответственность за его утрату (в том числе ввиду просрочки).

А что в России?

Фактор знания учитывается в тех случаях, когда применяется п. 2 ст. 1104 ГК РФ, - масштаб ответственности должника за происшедшие ухудшения или недостачу имущества зависит от того, знал он или должен был знать на указанный момент о неосновательности своего обогащения.

п. 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ "О последствиях расторжения договора": если договор расторгается в связи с нарушениями, допущенными стороной, передавшей по этому договору имущество (...), сторона, получившая имущество в собственность и обязанная его вернуть другой стороне, только в том случае компенсирует отсутствие или ухудшение этого имущества в денежной форме, если последние произошли вследствие ее умысла или грубой неосторожности. После того как сторона узнала или должна была узнать о наличии оснований для расторжения договора, она компенсирует стоимость имущества при наличии ее вины в любой форме.

(IV) Иные факторы, иногда учитываемые

при распределении рисков между сторонами

Иногда подлежат учету побочные факторы, которые не так важно учитывать при распределении рисков.К ним относятся: