!!Экзамен зачет 2023 год / ДОБРОВ - ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА БЕЗ ЗАКОНОДАТЕЛЯ-1
.pdfвызвал) подтвердит (свой вызов) при свидетелях, а потом ведет его насильно" (Хрестоматия по истории Древнего Рима / Под ред. проф. В.И. Кузищина. М., 1987. С. 26. Перевод в этой хрестоматии позаимствован из следующего издания: Хрестоматия по истории Древнего Рима / Под ред. С.Л. Утченко. М., 1962. - Примеч. пер.).
Обычно же большая часть людей подчиняются правовым нормам именно потому, что государство угрожает использовать физическое принуждение, т.е. благодаря принуждению психологическому. Представление об этой угрозе возникает в индивидуальной психике не только непосредственно, но и в связи с влиянием общественного сознания. Это побуждает нас подробно остановиться на последнем понятии, как его понимает современная наука, и с учетом выводов рассмотреть действие права.
§ 15. Действие правовых норм с точки зрения так называемой социальной психологии
Вопрос о коллективном сознании вызывал интерес у социологов еще с 60-х годов XIX в.: целый ряд авторов (Лацарус, Лебон, Сигеле, де ла Грассери, Росси и др.) работали над так называемой психологией народов (Volkerpsychologie), "коллективной психологией", т.е., как они сами говорят, работали над изучением "души рас", "души социального агрегата". Вряд ли необходимо доказывать, что учения эти неустойчивы, что очень виден их метафизический характер, который лишает их в наше время какого-либо научного значения.
Французский социолог Габриель Тард, самый талантливый представитель психологической школы в социологии, который видел основное явление общественной жизни в заимствовании, стремился стать на более твердую и объективную основу: он отказался от коллективной психологии и заменил ее "интерпсихологией", которая должна работать над взаимным психическим влиянием членов общества и отождествляется в его концепции с социологией. Тард говорит не об общественном сознании, а только о совокупности индивидуальных сознаний, которые находятся в непрерывном процессе
взаимного выравнивания (ср. "арифметику выравниваний и желаний" Тарда) <14>.
--------------------------------
<14> См.: Tarde G. Les Lois de l'imitation (1890); La Logique sociale (2 ed., 1898); L'Oposition Universelle (1897); Les Lois socisles (1890).
Об общественном сознании, о сознании группы или вида (consciousness of kind), правда, в другом понимании, в понимании, будто индивид осознает свою принадлежность к данному виду, говорит американский социолог Гиддингс, не связывая,
однако, суть этого сознания и процесс его создания в индивидуальной психике <15>.
--------------------------------
<15> Giddings Fr. The principles of sociology (1896); Inductive Sociology (1901).
Теорию группового сознания основательно разработал американский психолог Болдуин. Необходимо отметить, что Болдуин близок к тому новому в психологии направлению, которое стремится обосновать ее на данных биологии и физиологии.
Исходя из того, что основной особенностью живого существа является его раздражительность, т.е. способность отвечать на внешние влияния двигательными реакциями, Болдуин (как и другие ученые) полагает, что эти реакции, стремясь сохранить полезные для организма раздражители и избежать вредных, становятся способом
приспособления организма к окружению, способом "функционального отбора" для выживания. Эти реакции проявляются у высших организмов двояко: физиологически - в виде сложных групп координированных движений и психологически - в виде удовлетворения или страдания. В этой связи от степени удовлетворения зависит интенсивность отбора, и реакции, которые дают больше удовлетворения, повторяются чаще, нежели реакции с незначительным удовлетворением. При этом, как полагает Болдуин, особое значение имеет явление перенимания: много полезных навыков (координированных движений) у животных и у людей не прирожденные, а приобретенные в ходе индивидуального развития, и только с помощью перенимания эти навыки передает одна особь другим похожим особям, и затем они переходят из поколения в поколение, закрепляясь иногда волею случая. (Это положение Болдуин называет "законом органического отбора".)
Анализируя перенимание, Болдуин раскрывает процесс возникновения "сознания группы". Применяя генетический метод, т.е. прослеживая развитие индивидуальности у ребенка, Болдуин устанавливает три сущностных момента в процессе перенимания:
1)приобретение лицом сведений и свойств от внешней психологической среды, или момент проективный;
2)преломление этих приобретенных сведений и свойств в сознании индивида, т.е. включение их в единый синтез всех восприятий и переживаний индивида, иначе, момент субъективный;
3)допущение этих субъективно-преломленных свойств и окружающих лиц, расширение, "перенос" особенностей своего "я" на других, либо момент иджективный
<16>.
--------------------------------
<16> (В оригинале у автора дается слово "еективний". Слово, по-видимому, является калькой из английского слова "eject" и производных от него слов; в контексте у А. Доброва его, скорее, нужно перевести как "перенос вовне". - Примеч. пер.) Baldwin J.M. Interpretation sociale et morale des principes du developpement mental (1899); Idem. Mental development in the chilanthe race (1895). Изложение учения Болдуина см.: Звоницкая А.С.
Опыт теоретической социологии. Т. I. Социальная связь (1914). С. 40 - 87.
Три момента, которые установил Болдуин, характеризуют процесс того, как переходит содержание одного индивидуального сознания к другому индивидуальному сознанию, процесс того, как уравниваются индивидуальные сознания. Как следствие этого процесса, создается типовое, общее для всех членов общества сознание, которое называется общественным сознанием и становится мощной силой человеческого поведения. Таким образом, индивид, позаимствовав у внешнего социального окружения определенные свойства, определенное содержание сознания, усваивает эти свойства, это содержание сознания, делает их элементами своего собственного "я" и, наконец, превращает их в критерий, чтобы оценивать поведение других индивидов. Когда поведение других индивидов отвечает содержанию сознания данного субъекта, последнее укрепляется и в будущем с большей уверенностью подходит к оценке чужого поведения. Длительное соответствие поведения других сознанию индивида еще сильнее его укрепляет. Несоответствие поведения других сознанию индивида вызывает с его стороны негативную оценку и может, в зависимости от длительности сознания, либо привести его к раздражению и к активному реагированию на это поведение, либо, напротив, ослабить сознание, вытесняя его устоявшееся содержание и заменяя его другим. А раз схожий процесс протекает в сознании всех членов общественной группы, то
все они приобретают более-менее одинаковое содержание сознания, одинаково
оценивают поведение других и одинаково реагируют на него <17>.
--------------------------------
<17> Отсюда возникает понятие о так называемом среднем, абстрактном человеке в праве (см.: Покровский И.А. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права (Вестник гражданского права. 1913. N 3, 4); см. также: Пашуканис Е. Общая теория права и марксизм (2-е изд., 1924). С. 14).
Благодаря этому индивид с помощью заимствованного содержания сознания не только оценивает поведение других, но и предвидит, как другие оценят его поведение, как будет реагировать общество на его поведение. Собственно, в этом предвидении и содержится сила общественного сознания (в установленном выше понимании): предвидя, что тот или иной поступок вызовет негативную реакцию со стороны членов данной социальной группы с большей или меньшей силой, например порицание, бойкотирование, изгнание из этой группы, насильственные действия, лишение жизни, индивид воздерживается от того, чтобы совершить такой поступок. Только тогда, когда сила этого предвидения или этой будущей реакции слабее противоположного импульса - физиологической или социальной потребности, которую усвоил данный субъект, сознания другой общественной группы, предвидение это может мотивационно не повлиять на поведение индивида.
Сказанное подчеркивает природу и основу обязательного действия так называемых конвенциональных правил и норм моральности, которые имеют, как мы видим, вопреки учению Л.И. Петражицкого, как императивный, так и атрибутивный характер.
Что же касается правовых норм, то они, как установлено раньше, имеют двойную силу: с одной стороны, их защищает физическое принуждение со стороны государства, а с другой - они вызывают побочное, психическое принуждение, обусловленное представлением об угрожающем физическом принуждении со стороны государства. Это второе действие правовых норм есть не что иное, как проявление общественного сознания, понятие которого мы только что установили: воспринимая опытом на самом себе или наблюдением над другими, что отдельные поступки ведут к негативному влиянию против того, кто их совершает, со стороны государственной власти, индивид это усваивает, ожидает либо требует такого же влияния по отношению к другим лицам, которые совершат подобные же поступки, и в итоге предвидит, что так же и отнесутся к нему, когда он совершит тот же самый поступок вторично. Такое содержание сознания индивида с помощью рассмотренного процесса уравнивания индивидуальных сознаний переходит в сознание других членов общества и становится свойством уравненного для всех сознания, или, что одно и то же, общественного сознания. Последнее, собственно, и побуждает придерживаться правовых норм, не используя каждый раз физическое принуждение со стороны государства.
Так обстоит дело относительно норм права вообще. Так же и относительно норм обычного права, с той лишь разницей, что здесь общественное сознание основано на ошибочной посылке: как мы знаем, обычное право не имеет санкции государства, и нарушение его не влечет за собой обязательного влияния со стороны государства против нарушителя. При этом общественное сознание по тем или иным причинам случайного характера допускает, что нарушение это повлечет за собой ответное влияние со стороны государства. Такое допущение иногда поддерживает и укрепляет судебная практика, которая может охранять обычно-правовые нормы, но при этом никак не может придать им ту абсолютную обязательность, которая присуща закону: если закон может обязать суд, то суд сам себя обязать не может <18>. Таким образом, повторим еще раз,
общественное сознание на основе длительного фактического соблюдения обычая или санкционирования его в судебной практике создает ошибочное представление о защищенности данного обычая государственной властью и так создает норму, которая
получает название обычно-правовой.
--------------------------------
<18> См.: Burckhardt W. Die Organisation der Rechtsgemeinschaft (1927). S. 223 - 234.
§ 16. Действие правовых норм с точки зрения рефлексологии
Несмотря на то что Болдуин, как мы уже показали, близок к биологическому направлению в психологии, он все же оперирует субъективными психологическими понятиями. Наиновейшие же работы наших ученых-академиков В.М. Бехтерева и И.П. Павлова и их школ, как и американской school of behaviour, отвергают какой бы то ни было субъективизм в исследованиях деятельности и поведения человека, ибо он угрожает привести к ошибочным, произвольным выводам, и провозглашают строго объективный метод, основанный на учении о рефлексе.
Понятие рефлекса как основного акта нервной системы установил еще в XVII в. Декарт: рассматривая деятельность существ, в отличие от человеческой деятельности, как машиноподобную, Декарт говорил, что любая деятельность живого организма есть закономерный ответ на тот или иной внешний агент, причем эта связь деятельного органа с данным агентом, как причина со следствием, устанавливается с помощью определенного нервного пути. Поздние исследователи применяли идею рефлекса к центральной нервной системе и даже к большим полушариям головного мозга, и не только животных, но и человека.
Академик И.П. Павлов, который на протяжении 20-х годов изучал рефлексы путем экспериментальных исследований, понимает под рефлексом явление, которое содержится в том, что "в то или иное рецепторное нервное окончание бьет тот или иной агент внешнего мира или внутреннего мира организма. Этот удар трансформируется в нервный процесс, в явление нервного сигнала. Сигнал по нервным окончаниям, как по проводам, идет в центральную нервную систему и оттуда, благодаря установленным связям, по другим путям приходит к рабочему органу, в свою очередь, трансформируясь в специфический процесс клеток этого органа. Так что тот или иной агент закономерно
связывается с той или иной деятельностью организма, как причина со следствием" <19>.
--------------------------------
<19> Павлов И.П. Лекции о работе больших полушарий головного мозга. 2-е изд. 1927. С. 17.
Рефлексы по характеру своего действия бывают позитивные, которые вызывают определенную деятельность, и негативные, или тормозящие, которые останавливают эту деятельность. Ответным проявлением тех или других рефлексов обусловливается приспособление организма к внешнему миру: итак, показывает И.П. Павлов, когда бы животное вместо того, чтобы идти к еде, шло мимо, а также вместо того, чтобы бежать от огня, бросалось в огонь, оно, так или иначе, погибло бы.
Проводя экспериментальные исследования рефлексов у животных (преимущественно у собак), И.П. Павлов и В.М. Бехтерев независимо один от другого установили следующее.
Когда какой-либо агент (влияние), который вызывает со стороны организма животного определенный рефлекс, систематически следует рядом с другим агентом - индифферентным, т.е. таким, на который организм не реагирует активно, то со временем
этот индифферентный агент начинает самостоятельно вызывать тот самый рефлекс, который вызвал первый агент. Так, например, наблюдением установлено, что предложение еды (агент) сразу вызывает у собаки определенные движения хвоста и головы, а также выход слюны из слюнной железы (рефлексы). Когда мы систематически сопровождаем кормление однообразным звуковым или световым явлением - звонком, свечением лампочки (индифферентный агент), а потом будем звенеть и светить самостоятельно, т.е. не давая еды, собака производит хвостом и головой те самые движения и у нее также появляется слюна (рефлексы), как и тогда, когда ей дают еду.
В первом случае И.П. Павлов говорит о природном, или безусловном, рефлексе, во втором - об условных рефлексах. В.М. Бехтерев называет первые обычными рефлексами, а вторые - приобретенными. Агенты, которые вызывают приобретенные рефлексы, в
соответствии с этим называются условными или приобретенными раздражителями <20>.
--------------------------------
<20> Павлов И.П. I. cit. С. 31 и дальше; Бехтерев В.М. Общие основы рефлексологии человека. 3-е изд. 1926. С. 113 - 127.
Анализируя деятельность животных и человека, академик Бехтерев находит в ней такие виды обычных и приобретенных рефлексов: защитные; рефлекс сосредоточения, который готовит к обороне или наступлению и лежит в возбуждении одного из центров, например зрительного или слухового, и в торможении всех других; рефлекс насторожения, при котором мобилизуется соответствующий мышечный аппарат в форме подготовки его к обороне или нападению; рефлекс перенимания; рефлексы мимические и символические, к которым особенно принадлежит язык и письменность и которые выявляют в одном случае внутреннее состояние организма, а в другом - признак внешних вещей и их взаимных отношений. Рядом с этими обычными и приобретенными рефлексами В.М. Бехтерев говорит об органических рефлексах, которые называют в психологии инстинктами и которые допускают прирожденную или случайную потребность в форме тяги, которая обеспечивает жизнь самого индивида и существование вида. Сюда он причисляет рефлексы в виде потребности питаться (питательные) и самосохранения вообще, потребность в тепле, воздухе и свете, потребности в движении, а как наступает утомление - потребность покоя и, наконец, потребность, которая обеспечивает развитие потомства. К органическим рефлексам В.М.
Бехтерев причисляет также рефлексы родственный и социальный <21>.
--------------------------------
<21> Бехтерев. I. cit. С. 116.
Психическая деятельность человека с точки зрения рефлексолога является не чем иным, как реагированием высших областей нервной системы на внешние раздражения. Это реагирование имеет в себе два момента: момент анализа либо дифференциации, что обусловливает различие рефлексов при различных раздражителях, и момент синтеза или приобретенного обобщения, который сводится к объединению разных внешних раздражителей в понимании ответа на два или несколько разных раздражителей той самой реакцией и до установления тем самым отношения смежности и последовательности между внешними раздражителями <22> (на языке субъективной психологии мы назвали бы это ассоциациями). Этим синтетическим реагированием высших областей нервной системы и объясняется создание приобретенных рефлексов. На этом-то синтетическом реагировании академик Бехтерев и основал свою "рефлексологию человека", которую он сначала называл "объективной психологией" <23>, и свою
"коллективную рефлексологию", под которой он понимает "социальную психологию" или
"интерментальную психологию" <24>.
--------------------------------
<22> Ibid. C. 159.
<23> См.: Бехтерев В.М. Объективная психология. 1907. Вып. 1 - 3.
<24> См.: Бехтерев В.М. Коллективная рефлексология. 1921. Подробное изложение и критику рефлексологии дает академик А.Н. Гиляров (Схема исторii философii в освiтленнi исторiчного матерiалiзму. Записки Соц.-економ. вiддiлу Укр. академii наук. Т. V - VI (1927).
С. 260 - 291).
Изложив общие сведения о рефлексологии, рассмотрим с ее точки зрения, в чем содержится "внутреннее принуждение" нормы закона и обычного права, как через нее
совершается мотивация человеческого поведения <25>.
--------------------------------
<25> Такую попытку предпринял профессор Н.М. Тоцкий в своей статье "Механизм действия нормы" (Право и жизнь. 1927. Кн. 2. С. 3 - 9).
Возьмем как грубый пример случай убийства в сообществе, где существует кровная
месть (обычное право), и в сообществе, где убийство карают смертью (закон). В обоих
случаях убийце угрожает смерть, вызывая у него обычные, безусловные рефлексы защиты. Когда ему посчастливится избежать смерти, то в будущем, когда он снова попытается совершить убийство, его остановит тормозящий приобретенный рефлекс. Безусловным раздражителем является здесь месть или наказание смертью, а покушение на убийство - это первоначально агент индифферентный, а затем превращается в приобретенный раздражитель. Допустим далее, что наш убийца узнает, из пересказа или из текста писаного закона, что такое же наказание (наказание смертью) следует за кражу. Так что кража, которая была для него агентом индифферентным, начинает вызывать в нем тот же самый тормозящий приобретенный рефлекс, что и убийство. Это происходит потому, что, с одной стороны, индифферентный до сей поры агент - условная угроза смертной казнью - синтезируется высшими центрами нервной системы с безусловным раздражителем - реальной угрозой смерти - и тем самым превращается в приобретенный раздражитель (это превращение объясняется тем, что действуют символические рефлексы - рефлексы языка и письма). С другой стороны, с этим приобретенным раздражителем - условной угрозой смертной казни - синтезируется (снова же с помощью символических рефлексов) новый индифферентный агент - кража, который начинает вызывать те же самые рефлексы, что и условная угроза смертной казни и реальная опасность для жизни. Здесь мы имеем дело с приобретенными рефлексами, так же как и при экспериментах над собакой звонок может вызвать в ней приобретенный рефлекс принятия пищи, а зажигая вместе со звонком лампочку (и не давая еды), можно вызвать тот же самый приобретенный рефлекс; он является рефлексом второго порядка.
На этом примере мы в грубых чертах видим, что поведение человека с точки зрения рефлексологии следует рассматривать как совокупность сложных и наисложнейших рефлексов, которые вызываются не менее сложными раздражителями. Эти раздражители можно свести к двум: к внутреннему принуждению и к принуждению внешнему. Первый есть потребность, которая возникает как следствие случайных органических импульсов либо как следствие сформировавшейся уже привычки. Второй же является раздражителем, который вытекает из внешних условий, и может представлять собой неминуемость данного выхода из положения, которое сложилось, либо иметь своим источником живую внешнюю силу; сила эта опирается на предполагаемое наложение
наказания в виде требований общества, органа власти либо требований чужого человека, с которым, так или иначе, связана судьба данного лица, требования родителей к детям, а
также хозяина к работнику <26>.
--------------------------------
<26> Бехтерев В.М. Общие основы рефлексологии. С. 225.
Благодаря индивидуальному сознанию развиваются разные виды человеческих потребностей и отношений, что, в свою очередь, вызывает разные координации приобретенных рефлексов и создания целых их комплексов. Одним из основных комплексов является комплекс рефлексов социального характера, который развивается под влиянием родства, товарищества, ближайшего окружения или общества, народности
или человечества <27>.
--------------------------------
<27> Ibid. C. 227.
Сказанное подтверждает и с точки зрения строго объективной рефлексологии истинность тех выводов о двойственном действии правовых норм, которые мы изложили, анализируя понятие действия права, и которым мы нашли подтверждение в данных
социальной психологии.
§ 17. Общий вывод. Понятие обычного права
Предыдущее изложение установило, что действие права вообще осуществляется в двух видах: в виде потенциального физического принуждения, организованного государством, и в виде распространенного в обществе сознания, что когда будет нарушена правовая норма, государством будет применено принуждение. Такое содержание понятия действия права дает ответ и на вопрос о его основе: основа первого вида действия - деятельность государства, основа второго вида действия - общественное сознание. Поэтому то самое opinio necessitatis, существование которого интуитивно ощущали правоведы прошедшего столетия, но которое оно основывали на априорных соображениях, приобретает благодаря достижениям современной психологии и рефлексологии совсем иное содержание.
Эта мотивационная сила (opinio necessitatis) правовых норм имеет и общие, и отличительные признаки в отношении мотивационной силы норм моральности и так называемых конвенциональных правил: и тут и там имеет место обрисованный выше процесс возникновения и действия общественного сознания; и тут и там возникает opinio necessitatis; но что касается правовых норм, содержание opinio necessitatis сводится к представлению об угрожающем, когда они будут нарушены, физическом принуждении со стороны государства, в то время как что касается моральных и конвенциональных правил, содержание opinio necessitatis лежит в представлении об угрожающей, когда они будут нарушены, психологической, моральной реакции со стороны общества. Таким образом, в то время как атрибутивный элемент, который Л.И. Петражицкий рассматривает как специфический признак права, присущ и другим нормам, то императивный элемент, который рассматривается Л.И. Петражицким в качестве родового признака понятий права и моральности, на самом деле для каждого из понятий неодинаков.
Следует подчеркнуть, что два вида opinio necessitatis могут совпадать: мотивационная сила обязательной силы той или иной нормы может обусловливаться одновременно и представлением о государственном принуждении, и представлением об
общественной реакции. Здесь норма права совпадает с конвенциональной нормой и действует с особой силой.
Но, однако, это не обязательно и происходит не всегда.
Переходя к так называемым обычно-правовым нормам, мы видим, что они возникают без участия государства: государство формально ни от кого не требует придерживаться этих норм, никому не угрожает, что будет использовать физическое принуждение, когда они будут нарушены. Тем временем фактическое применение этих положений создает в психике членов общества уверенность в том, что когда эти нормы так долго и однообразно применяются, то их защищает государственная власть. Эта уверенность даже укрепляется тогда, когда обычно-правовые нормы применяет суд. Она только и создает ту "нормативную силу фактического", о которой говорили Г. Еллинек и сторонники так называемой Ubungstheorie.
Таким образом, мы можем сказать, что обычное право имеет только один из двух видов действия правовых норм - действие в виде психического принуждения, под влиянием представления (формально ошибочного) о том, что нарушение норм повлечет за собой физическое принуждение со стороны государства. Другого вида действия, присущего закону и вытекающего из потенциального физического принуждения, в обычном праве нет.
Этот вывод является достижением тех задач, которые были поставлены в § 14: связать причинную зависимость действия обычного права от неправовых явлений и проверить наше гипотетическое допущение, что единственная отличительная черта обычного права, отличающая его от закона, лежит в происхождении его без предписания законодательных органов государства.
Первое из этих заданий выполнено предыдущим изложением и не потребует дальнейших пояснений.
Что касается другого задания, следует отметить, что проведенное исследование вносит поправку в отмеченное гипотетическое предположение: наряду с признаком происхождения от государства понятие "закон" имеет другой специфический признак, который отличает его от соседнего видового понятия обычного права, - признак защиты со стороны государства. Общая же для обоих видов черта, которая объединяет их в родовое понятие права, есть то, что будто бы государство защищает ту или иную норму.
Таким образом, рассматривая законодательство или писаное право как совокупность норм человеческого поведения, которые формально установило и защищает государство и которые имеют мотивационное влияние благодаря представлению людей об этой защите, мы должны определить обычное право как совокупность норм человеческого поведения, которые возникли из обычая (фактического применения), которые государство формально не установило и не защищает, но которые имеют свое мотивационное влияние благодаря тому представлению людей, будто бы государство защищает обычай.
Раздел третий. ОБЫЧНОЕ ПРАВО И ОБЫЧАИ ОБОРОТА
§ 18. Учение Лабанда
Наряду с обычно-правовыми нормами гражданский оборот знает другие положения,
которые также имеют признаки обычая, но которые господствующая в науке мысль не причисляет к юридическим обычаям: это так называемые обычаи оборота, или поведения в торговле, - торговые обычаи (у немцев - Geschaftsgebrauch, Geschaftssitte,
Handelsgebrauch, Handelsusancen). Большая часть ученых, отказываясь выводить из этих
обычаев правовые нормы, основывают их применение на ответном или молчаливом проявлении воли сторон.
Такое различие между юридическими обычаями (обычным правом) и обычаями оборота впервые провел в 1864 г. выдающийся немецкий коммерциалист Гольдшмидт в своем курсе торгового права <28>. Сразу же за этим Лабанд предложил свое детально разработанное учение о торговых обычаях, которое легло в основу господствующей
теории обычаев оборота <29>.
--------------------------------
<28> Goldschmidt L. Handbuch des Handelsrecht. Bd. I (Erste Aufl., 1864 - 1868; 2. Aufl., 1874 - 1875), § 35 - 36.
<29> Laband P. Die Handels-Usancen in: Zeitshrift fur das Handelsrecht. Bd. 17 (1872).
Лабанд начинает с того, что выясняет, откуда происходят и развиваются торговые обычаи. Он показывает, что прототипом этих обычаев является деловое поведение, которое возникает между двумя отдельными купцами в их длительных обоюдных деловых отношениях. Эти отношения обычно вытекают из одноразовых договоренностей, при которых условия, оговоренные первоначально контрагентом с оглядкой на их совпадение с подлинной волей и интересами контрагентов, каждый раз применяются в одном и том же виде. При этом, когда достигаются договоренности, эти условия далеко не всегда прямо и полностью исполняются: этому препятствует, во-первых, потребность торгового оборота быстро договариваться об условиях, во-вторых, природное стремление не изменять договоренность, которая сама по себе подразумевается и формулирование которой оказывается поэтому излишним, и, в-третьих, конечно, то соображение, что изменение каждый раз оговорок могло бы рассматриваться контрагентом как недоверие
ксебе. Поэтому существуют быстрые и упрощенные способы достижения таких условий:
1)достигая первой договоренности, стороны просто соглашаются распространить предусмотренные условия на все подобные договоренности, которые могли бы эти стороны достичь в будущем;
2)однообразные договоренности достигаются вторично, каждый раз с оговоркой, что на данный случай распространяются условия, установленные в предыдущих подобных договоренностях;
3)и, конечно, простому умолчанию об условиях договоренности придается значение выразительного и юридически признанного проявления воли сторон распространить на данную договоренность те условия, которые применялись ранее.
Основания для последнего Лабанд видит в том, что когда стороны каждый раз договариваются на одинаковых условиях, а потом одна из сторон пожелает изменить условия для следующей договоренности, то принцип доброй совести (Treu und Glauben) требует непосредственного на это указания. А когда такого указания нет, этот принцип дает право другому контрагенту сделать допущение, что на договоренность, которая достигается, распространяются предшествующие условия. При этом, поскольку принятое поведение в этом смысле отклоняется от диспозитивных предписаний закона, поведение по отношению к последним имеет дерогаторную силу. Лабанд приводит пример, когда один купец каждый раз покупает у другого крем не очень хорошего качества. Если нет ясности относительно качества крема в дальнейших договоренностях, применяется принятое поведение как невысказанная воля, хотя бы это поведение и противоречило норме закона, который предписывает, что если не оговорено условие о качестве крема, то поставляется крем среднего качества.
Далее Лабанд обращается к случаям, когда на одной стороне делового оборота находится индивидуально-определенный купец, а на другой - неопределенное число
контрагентов - так называемая клиентура либо публика. Здесь деловое поведение получает дальнейшее развитие; так вот, даже клиенты, обращающиеся в разовом порядке, с которыми еще не сложились определенные деловые связи, подлежат выработанным уже в практике данного купца договорным условиям; при этом делается допущение, что их согласие молчаливо получено. В качестве основного примера Лабанд приводит случаи, когда крем, имеющий твердую цену или тарифицированный в ценнике продавца, покупается и продается без специальной оговорки о цене: в таких случаях применяется цена, по которой купец продает этот крем всем другим клиентам, - ее рассматривают как молчаливо подразумеваемую. Если бы продавец требовал более высокую цену или покупатель более низкую, это нарушило бы принцип Treu und Glauben.
И это поведение в практике торгового предпринимательства, как и поведение в деловых отношениях между двумя только лицами, проявляется в трех ипостасях:
1)общие условия соглашения могут быть установлены раз и навсегда и частично изложены в формулярах, применяемых в каждом отдельном случае (например, условия страховых полисов). Здесь в каждом случае как бы отдельно оговариваются те же самые условия;
2)условия соглашения могут быть согласованы также один раз, при этом в каждом отдельном соглашении их применение предусматривается не обновлением всего их содержания, а только отсылкой к ним;
3)подпадание под действие обычно принятых в практике данных деловых отношений условий может происходить путем простого молчания, когда сопутствующие обстоятельства позволяют признать, что молчание имеет значение ответного проявления воли.
В самом деле, указывает Лабанд, если мы допустим, что в обороте с обеих сторон принимает участие неопределенное число контрагентов, мы будем иметь понятие обычая оборота, отличного от обычного права. Обычай оборота, говорит он, не что иное, как высшая потенция делового поведения, которая развилась среди двух контрагентов. С этой точки зрения обычаи оборота в своем содержании - не что иное, как единообразный состав установленных в договоре положений, которые всегда входят в содержание очевидных условий определенного круга участников оборота. Благодаря своей стереотипности эти положения принимаются как часть договора, которая сама собой разумеется, и действуют, пока явно выраженная воля сторон не проявится иначе. Те же самые фактические основания, в силу которых одно торговое предприятие предоставляет своей клиентуре конкретные условия, заставляют и другие предприятия этой же самой местности или этой же самой сферы торговли предоставить своей клиентуре такие же условия. Благодаря этому сложившееся поведение отдельного торгового сообщества превращается в обычай торгового оборота целой местности или сферы торговли.
Такая эволюция торговых обычаев и их значение не позволяют Лабанду увидеть в них местный или вспомогательный источник права. Кодификацию торговых обычаев и осознанное их применение нельзя рассматривать и как реализацию так называемой автономии купеческих корпораций, торговых палат, т.е. такая кодификация или установление являются не чем иным, как собиранием или созданием проекта нормативных условий явных договоренностей, как предложение более-менее полного формуляра договора. В связи с этим же совсем новые положения, которые до этого не
применялись, но выдаются в качестве целесообразных, можно отнести к обороту в
характере торговых обычаев: это только значит, что заинтересованные особы оповещают, что в будущем эти положения будут признаваться частью договоров, которые принимаются молчаливо. Иначе говоря, с точки зрения участников торгового оборота, совершенно безразлично, получают ли стереотипные и в связи с этим молчаливо