!!Экзамен зачет 2023 год / Статья Iura in re numerus clausus vs numerus apertus (Рыба

IURA IN RE: NUMERUS CLAUSUS VS NUMERUS APERTUS

А.О. РЫБАЛОВ

Рыбалов Андрей Олегович, доцент кафедры гражданского права СПбГУ, кандидат юридических наук.

В статье рассматриваются принятые в различных правопорядках подходы к формированию списка вещных прав - при помощи замкнутого или открытого перечня. Несмотря на традиционное упоминание в связи с вещными правами первого подхода (numerus clausus), который порой называется неотъемлемой их чертой, автор приводит примеры иных решений национального права, ставит под сомнение некоторые аргументы, приводимые в защиту numerus clausus, обращает внимание на дискуссии, ведущиеся по этому вопросу в современной науке частного права, и призывает задуматься о том, каким путем должны развиваться отечественное учение о вещных правах и система регистрации прав на недвижимость. Автор, в частности, полагает необходимым обеспечить регистрацию любых обременений права собственности.

Ключевые слова: numerus clausus, numerus apertus, вещные права, система вещных прав.

Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus

A.O. Rybalov

Rybalov Andrey, Associate Professor at the Civil Law Department of Saint Petersburg State University, PhD in Law.

The article considers different views on the list of property rights in various legal systems. Some of them adhere to the numerus clausus principle whilst others prefer to see their list opened. Although numerus clausus is a traditional approach to a list of proprietary rights and is even thought of as their essential feature, the article shows that certain national legal systems take a different path. It challenges some arguments in support the numerus clausus principle and draws attention to the discussions on the list of property rights in the modern private law scholarship. It is submitted that one should also consider what way is to be taken by property law and registration system in Russia. The article argues that any burdens on the right of ownership should be registered.

Key words: numerus clausus, numerus apertus, property rights, registration of property rights.

Сравнительно недавно один из российских областных судов рассматривал далекий, казалось бы, от цивилистической догматики спор. Мать подарила своей дочери квартиру с условием сохранения права проживания пожизненно, рассчитывая, видимо, так и жить в квартире с дочерью. Однако дочь вскоре продала квартиру, и покупатель потребовал от дарителя освободить жилое помещение. Даритель отказалась, полагая, что ее право пользоваться своей бывшей квартирой не зависит от смены собственника. Покупатель предъявил иск о выселении дарителя из квартиры; ответчица же, в свою очередь, потребовала признать за ней право пользования квартирой.

Перед судом встал серьезный вопрос теории вещного права. Чтобы разрешить спор, нужно было установить, обладает ли право дарителя на пользование квартирой свойством следования, т.е. сохраняется ли оно при смене собственника этой квартиры; свойство же следования - это черта ограниченного вещного права. Таким образом, чтобы разрешить дело, необходимо выяснить, является ли спорное право вещным. Однако это не так просто, ведь легального определения вещного права <1> наш закон не знает. Поскольку ни Гражданский кодекс, ни Жилищный, ни другие законы не упоминают право пользования, установленное подобным соглашением, в числе вещных прав (по сути, конечно, здесь речь идет об узуфрукте, но в нашем праве установлены лишь некоторые его разновидности), решение упирается в проблему замкнутого перечня (numerus clausus) вещных прав: могут ли существовать вещные права, не указанные в законе? Если могут, то суд может признать за дарителем право пользования квартирой, несмотря на смену собственника; если же нет, то подобное невозможно.

--------------------------------

<1> Например, как в ст. 1882 Гражданского и торгового кодекса Аргентины: "Вещное право есть юридическая власть, самостоятельно осуществляемая непосредственно над объектом и предоставляющая правообладателю правомочия преимущества и следования за вещью, а также иные, предусмотренные Кодексом" ("El derecho real es el

poder , de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma y que atribuye a su

Статья: Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus

titular las facultades de y preferencia, y las previstas en este ").

Суть принципа numerus clausus <2> вещных прав кратко можно описать так: допустимые законом виды вещных прав и само их содержание определяются законом. Традиционно выделяют две разновидности этой модели: жесткую и мягкую. В соответствии с первой частные лица не могут не только создавать не предусмотренные законом вещные права, но и придавать указанным в законе вещным правам иное содержание, нежели установлено законом (в частности, не могут создаваться права-гибриды). Во втором случае стороны в определенных пределах способны изменять содержание предусмотренных законом видов вещных прав <3>. Далее, если особо не оговорено иное, речь будет идти о первом варианте принципа numerus clausus как более свойственном правопорядкам, близким российскому, и наиболее известном в российской доктрине (в частности, благодаря проекту <4>).

--------------------------------

<2> Считается, что термин в рассматриваемом значении стал использоваться в конце XIX в. в немецкой цивилистике (см., напр.: Milo J.M. Property and real rights // Elgar Encyclopedia of Comparative Law. Cheltenham - Northampton, 2012. P. 726 - 743; Robilant A., di. Property and Deliberation. The Numerus Clausus Principle, New Property Forms and New Property Values. URL: http://law.loyno.edu/sites/law.loyno.edu/files/numerus_clausus_draft_spring_break.pdf). Как указывает Б. Аккерманс, тогда этот термин, ранее в основном употреблявшийся на медицинских факультетах немецких университетов для обозначения ограничения числа принимаемых студентов, был использован в современном значении - в частности, О. фон Гирке в работе над проектом ГГУ (см.: Akkermans B. The Numerus Clausus of Property Rights // Maastricht European Private Law Institute Working Paper. 2015. N 10. P. 2 - 24).

<3> "The numerus clausus of real rights in land applies in most European countries. In a rigid version, it exists in particular in France, Greece, Italy, Portugal and Germany where real rights are exhaustively defined by law, and parties are not free to create any new ones or modify existing ones by contract. In a softer version, the rule applies also in Scotland, Finland and the Netherlands where there is still a statutory cap on real property rights, but parties may define the detailed content of several of them by contract" (Real Property Law and Procedure in the European Union. General report. Wurzburg, 2005. URL: https://www.eui.eu/Documents/DepartmentsCentres/Law/ResearchTeaching/ResearchThemes/EuropeanPrivateLaw/RealPro pertyProject/GeneralReport.pdf).

<4> Проект федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (п. 2 и абз. 1 п. 3 ст. 221 ГК РФ (в ред. проекта)):

"2. Вещными являются права, признанные таковыми настоящим Кодексом.

3. Субъекты, объекты и содержание вещных прав, основания их возникновения и прекращения, а также правила их защиты определяются настоящим Кодексом".

В некоторых правопорядках принцип numerus clausus закрепляется непосредственно в законе, а где-то он основан на доктрине и сложившейся судебной практике. Например, в одной из последних кодификаций - Гражданском и торговом кодексе Аргентины (вступил в силу с 01.01.2016) прямо указывается, что не допускается создание вещного права, не предусмотренного законом, или изменение предусмотренного содержания вещного права (ст. 1884). Принцип этот известен как континентальной цивилистике, так и общему праву <5>.

--------------------------------

<5> "Every common-law lawyer is schooled in the understanding that property rights exist in a fixed number of forms. The principle is acknowledged at least by implication in the "catalogue of estates" or "forms of ownership" familiar to anyone who has survived a first-year property course in an American law school" (Smith H.E., Merrill T.W. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle // 110 Yale Law Journal. 2000. Vol. 110. Iss. 1. P. 1 - 70.

В настоящее время принцип numerus clausus вещных прав смело можно считать своего рода фирменным знаком института вещных прав <6>. Большинство правопорядков, в том числе и те, на которые традиционно ориентируется российское частное право, исходит именно из этого принципа (в частности, он признается немецким

Статья: Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus

частным правом). Однако нет никаких оснований считать данный подход единственно верным и тем более единственно возможным.

--------------------------------

<6> См.: Real Property Law and Procedure in the European Union. General report.

Существуют правопорядки, в которых применяется противоположный подход - принцип numerus apertus, т.е. принцип открытого перечня, позволяющий создавать не названные в законе (непоименованные) вещные права. Классическим примером такого подхода принято считать Испанию - страну с более чем солидной цивилистической традицией <7>. Испанское частное право последовательно исходит из открытости списка вещных прав. Например, в Решении испанского Генерального директората реестров и нотариата от 02.11.2009 говорится: "В настоящее время почти единогласно принято считать, что наше право следует системе открытого перечня вещных прав [numerus apertus]. Это значит, что договаривающиеся стороны свободны в установлении нетипичных или непоименованных вещных прав - лишь бы создаваемое право имело существенные черты вещного права... Возможно создание как принципиально новых вещных прав, так и комбинаций или вариаций уже существующих. Как следствие, если договаривающиеся стороны не хотят использовать поименованное вещное право, нет препятствий для отступления от него - при условии, что они не преступают установленный в законе запрет" <8>. Эта позиция основана на ст. 2 испанского Ипотечного закона (по сути, закона о регистрации прав на недвижимость), которая предусматривает, что в реестр вносятся записи об узуфрукте, узусе, хабитацио, эмфитевзисе, ипотеке, цензе, сервитутах и любых иных вещных правах. Статья же 7 ипотечного регламента (правил ведения реестра) разъясняет, что в реестр должны вноситься не только поименованные вещные права, но и иные права той же природы, даже если они не названы в законе. Испанский пример не является единственным исключением <9>. Кроме того, доктрина некоторых правопорядков находится в состоянии постоянного спора о том, какому принципу следовать (например, Франция).

--------------------------------

<7> Например, первый регистр прав на недвижимость в Испании был создан в 1539 г.

<8> http://www.boe.es/boe/dias/2009/12/03/pdfs/BOE-A-2009-19392.pdf

<9> Не могу отказать себе в удовольствии процитировать автора, занимающего должность регистратора прав на недвижимость в Наварре (провинция Испании): "Давно забыты старые споры о numerus clausus или numerus apertus в области вещных прав. Как допустимость создания новых вещных прав, так и возможность самостоятельного определения их содержания в праве Наварры никаких вопросов не вызывает" (Gimeno Gomez-Lafuente J.L. Garant as reales en Navarra // Revista juridical de Navarra. 2002. N 33 (2). P. 25 - 38).

Однако, как уже отмечалось, numerus clausus на сегодняшний день получил куда более широкое распространение. При этом нетрудно заметить, что принцип замкнутого перечня означает радикальное отступление в сфере вещных прав от основных принципов частного права: свободы договора и общедозволительной направленности правового регулирования. В литературе на эту тему часто приводится выражение Б. Руддена: "...fancies are for contract, not property" <10>. Какие же доводы приводят для оправдания такого посягательства на основы частного права?

--------------------------------

<10> Rudden B. Economic Theory v. Property Law: The Numerus Clausus Problem // Oxford Essays in Jurisprudence. Third Series. 1987. P. 239.

Аргументы в пользу numerus clausus нередко начинаются со следующего утверждения. Ограниченные вещные права чаще всего возникают на основании сделки, но при этом, являясь абсолютными, действуют и против не принимавших участия в сделке третьих лиц (erga omnes). Подобное, безусловно, возможно - но лишь в указанных в законе случаях. Следовательно, как утверждается, возможны только те вещные права, которые предусмотрены в законе, поскольку это и обусловливает их действие против третьих лиц. Эту логику можно было бы продолжить: если закон в общем виде предусматривает, что вещные права действуют против всех, то и этого достаточно - независимо от того, о поименованных или непоименованных правах идет речь. Однако сама эта логика представляется порочной. "Действие против третьих лиц" созданного договором вещного права заключается лишь в том, что третьи лица обязаны к пассивному воздержанию от нарушения прав обладателя этого вещного права, равно как они обязаны воздерживаться от покушения на права миллионов окружающих их лиц. Поскольку обязанность их

Статья: Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus

сугубо пассивная, то появление очередного вещного права никаких новых обязанностей у неопределенного круга лиц не вызывает - они как были обязаны не покушаться на чужое, так и продолжают нести эту обязанность, несмотря на то, кому именно принадлежит чужое. Поэтому вряд ли именно это имеется в виду, когда мы говорим, что договор не налагает обязанности на лиц, которые в нем не участвуют.

Тем не менее странно было бы отрицать необходимость информирования третьих лиц о наличии и содержании конкретных вещных прав. Например, арендатор земельного участка должен знать о наличии сервитута в отношении этого участка, потенциальный покупатель - об обременениях права на заинтересовавший его объект, неограниченный круг лиц - о наличии публичного сервитута, которым можно воспользоваться для прохода к реке, и т.д. Взгляд на numerus clausus с точки зрения доступности такой информации предлагается в часто цитируемой работе Г.Е. Смита и Т.В. Меррилла <11>, в которой утверждается, что цель установления принципа numerus clausus состоит в минимизации информационных издержек участников оборота, стремящихся либо избежать нарушения чужого вещного права, либо определить содержание права при его приобретении; возможность же установления непоименованных вещных прав приведет к несоразмерно высоким издержкам по получению информации. Установление numerus clausus, по мнению авторов, эту проблему снимает.

--------------------------------

<11> См.: Smith H.E., Merrill T.W. Op. cit.

Вкаком-то смысле это, конечно, верно. Чем меньше сущностей, тем меньше и затраты на получение информации о них. Однако идея снизить информационные издержки оборота путем сокращения самого этого оборота представляется несколько неочевидной.

Вконце концов минимизация затрат на получение сведений о вещных правах достигается путем придания им публичности, т.е. организации максимально беспрепятственного доступа к этим сведениям. Если кто-то задумался о том, как бы не нарушить чьи-то права на соседний земельный участок, или намерен приобрести этот участок и хочет узнать о наличии и содержании обременений права собственности на него, что он сделает, чтобы получить необходимую информацию? Прежде всего он обратится к реестру прав на недвижимость.

Но ведь в реестр прав на недвижимость технически возможно внести и непоименованные права, а в современных условиях доступ к нормально организованному реестру прав не представляется сколько-нибудь серьезной проблемой, в том числе и доступ онлайн - теоретически информацию из реестра сейчас можно получить, не вставая с дивана. Безусловно, возможность внесения в реестр прав на недвижимость непоименованных вещных прав усложнит его ведение. Если при замкнутом перечне вещных прав теоретически достаточно записать в реестре "эмфитевзис", чтобы обеспечить приемлемый уровень публичности сведений о содержании этого права (ведь оно урегулировано в законе и никакого иного эмфитевзиса, кроме указанного в нем, быть не может), то при открытом перечне в реестре придется отражать содержание непоименованных вещных прав (в том числе и модифицированных поименованных). Значит, записи необходимо делать достаточно подробные. Однако бумага реестра может стерпеть многое - об этом свидетельствует, в частности, пример Шотландии, где в реестре могут отражаться весьма казуистичные условия так называемых real burdens <12>. Заинтересованному лицу достаточно взглянуть на выписку, чтобы получить исчерпывающие сведения о содержании конкретного права собственности и его обременениях. Эта информация может быть довольно объемной, но никаких трудностей с самим ее получением не будет. Безусловно, сложности могут возникнуть с ее обработкой: анализ нетипичных обременений права собственности может потребовать помощи, например, юриста, что приведет к определенным временным и - что уже неплохо для юристов - материальным затратам. Но это, на мой взгляд, разумная цена за совмещение публичности сведений и гибкости договорных механизмов; в конце концов, чтобы сэкономить, можно приобрести и недвижимость без обременений. Кроме того, помощь профессионалов может понадобиться и при совершении сделки с типичными вещными правами, и их услуги в этом случае вряд ли обойдутся намного дешевле.

--------------------------------

<12> См., напр.: Reid K. Modernising Land Burdens: The New Law in Scotland // Towards a Unified System of Land Burdens? / Erp S., van, Akkermans B., eds. Antwerpen - Oxford, 2006. P. 63 - 108.

Интересно, что подобные тревоги почему-то редко высказываются в адрес перечня возможных прав на результаты интеллектуальной деятельности (РИД). Между тем сходств по интересующему нас вопросу между абсолютными правами на вещи (вещными правами) и абсолютными правами на РИД, пожалуй, больше, чем различий <13>. В сфере интеллектуальной собственности правообладатель может распорядиться принадлежащим

Статья: Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus

ему исключительным правом, в частности, путем предоставления другому лицу на основании лицензионного договора права использования результата РИД в установленных договором пределах (ст. 1233 ГК РФ). Право лицензиата также обладает свойством следования (п. 7 ст. 1235 ГК РФ) и действует против третьих лиц. Тем не менее закон не ограничивает свободу сторон лицензионного договора в определении его условий. Если же речь идет о произведении, то в силу отсутствия требования государственной регистрации не только условия такого соглашения, но и личность лицензиата скрыты от третьих лиц, которые в результате не имеют даже представления о том, чьи права они могут нарушить.

--------------------------------

<13> "With specific regard to the scope of this analysis, it is then worth noticing that once a primary intellectual property has been recognized by the system, its owner is generally considered free not only to assign the whole bundle of rights to third parties, but also to select any combination of his economic faculties and to transfer it through the flexible instrument of the license-agreement. These contractual practises enable the right-holder to tailor secondary intellectual rights, conforming to three basic dimensions - content, time and space - and appear particularly relevant in the case of exclusive licenses, which give the transferee not only the right to use the intangible asset in the specific way conveyed with the licensor, but also to prevent the simultaneous exploitation of the same economic faculties by any other subsequent licensee or assignee of the primary right. In more detail, an exclusive license can thus be considered a contractual mechanism granting a limited "property" right over intangible capital, relevant erga omnes and running with the primary right from which it derives... that appear determinant to support the dominant idea of a complete abandonment of the doctrine of numerus clausus in the field of intellectual property" (Mezzanotte F. The Interrelation Between Intellectual Property Licenses and the Doctrine of Numerus Clausus. A Comparative Legal and Economic Analysis // Comparative Law Review. 2012. N 2. Vol. 3. P. 1 - 42).

Такая непоследовательность в подходах к интересам третьих лиц, по-моему, лишний раз показывает, что проблема заключается не в типизации допустимых прав, а лишь в обеспечении их публичности <14>.

--------------------------------

<14> Не случайно Г.Е. Смит и Т.В. Меррилл иллюстрируют свои доводы на редкость неудачным примером с часами, на которые устанавливаются вещные права. Тут, не поспоришь, проблема информированности действительно может возникнуть, но связана она как раз с отсутствием публичности (см.: Smith H.E., Merrill T.W. Op. cit.).

Впрочем, с приданием публичности непоименованным вещным правам может возникнуть закономерное затруднение, связанное как раз с организацией работы регистратора. Если регистратор сталкивается с указанным в законе вещным правом, у него не возникает вопроса о необходимости его внесения в реестр. Сказано в законе, что сервитут есть вещное право, - значит, его нужно вносить в реестр. Однако если возложить на регистратора обязанность вносить в реестр непоименованные вещные права, то возникнет классическая проблема системы numerus apertus: как регистратору понять, что представленные на регистрацию документы свидетельствуют о возникновении именно вещного права, при отсутствии легального определения таких прав в законе?

Как показывает опыт правопорядков, придерживающихся принципа numerus apertus, в таком случае методика квалификации конкретного субъективного права вырабатывается доктриной и судебной практикой, что, безусловно, требует определенного уровня правовой культуры. Задача, впрочем, облегчается тем, что можно ориентироваться на чужой опыт. Однако необходимо помнить, что есть разные представления о формировании вещных прав, а это сказывается, в частности, и на выборе между numerus clausus и numerus apertus <15>, и на выборе доктрины, чей опыт можно использовать.

--------------------------------

<15> См.: Akkermans B. Concurrence of ownership and limited property rights // European review of private law. 2010. Vol. 18. N 2. P. 259 - 284.

В одном случае говорят об отделении от права собственности части входящих в него правомочий, которые и формируют ограниченные вещные права. Именно так в конце XVI в. описывал их возникновение стоявший у истоков современного учения об ограниченных вещных правах Г. Донелл <16>. Эта - более ранняя - модель

традиционно так и называется: модель отделения (le de ), пример ее легального закрепления можно увидеть, в частности, в ст. 1119 ГК Квебека ("Usufruct, use, servitude and emphyteusis are

Статья: Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus

dismemberments of the right of ownership"); она более характерна для правопорядков, ориентирующихся на Кодекс Наполеона <17>.

--------------------------------

<16> См. об этом: Feenstra R. Dominium and Ius in re aliena: The Origins of a Civil Law Distinction // Feenstra R. Legal Scholarship and Doctrines of Private Law, 13th - 18th Centuries (= Valirium Collected Studies. Vol. 556). Boston, 1996. P. 117; Stein P. Roman Law in European History. Cambridge, 1999. P. 82.

<17> "The right of ownership, which according to traditional civilian analysis includes the elements of usus, fructus, and abusus, may lawfully be dismembered in a variety of ways either by the intention of the owner or by operation of law...

These dismemberments of ownership are real rights..." (Yiannopoulos A.N. Usufruct: General Principles - Louisiana and Comparative Law // Louisiana Law Review. 1967. Vol. 27. N 3. P. 369 - 422).

Поскольку в рамках этой модели вещное право, установленное соглашением сторон, является лишь "отрезанным ломтем" права собственности, любое непоименованное право можно, например, подвергнуть тесту, который в южноафриканском праве (тоже не придерживающемся системы numerus clausus <18>) называется тестом субстракции <19>: для этого нужно определить, является ли это право частью правомочий собственника, переданной другому лицу <20>. Испанский регистрирующий орган исходит из более общего посыла. Поскольку ограниченные вещные права выделены из права собственности, вещным должно признаваться право, которое наследует свойства права собственности, т.е. которое дает возможность воздействия на вещь без чьего-либо посредства и подразумевает общую, не персонифицированную, обязанность воздерживаться от нарушения этого воздействия (т.е. имеет абсолютный характер) <21>, - несложно заметить, что в этом случае мы имеем дело с традиционным доктринальным пониманием вещного права.

--------------------------------

<18> "As a point of departure South African law falls back on the traditional categories of real rights acknowledged in Roman law (for example, ownership, servitudes, mortgage and pledge). At the same time it accepts that new rights can be added and that within the framework of recognized categories new types can evolve" (Waal M.J., de. Numerus Clausus and the Development of New Real Rights in South African Law // Electronic Journal of Comparative Law. 1999. Vol. 3.3. URL: https://www.ejcl.org/33/art33-1.doc).

<19> Ibid.

<20> "...South African law shows that working with open criteria could offer a very workable solution. A test, known as the subtraction from dominium test, has been imposed to decide on those legal relations with regard to land that may be registered and therefore have effect against other parties. Although there is criticism on the content of the test, the workability of the system in general is not questioned" (Akkermans B. The New Dutch Civil Code: The Borderline Between Property and Contract // Towards a Unified System of Land Burdens? / Erp S., van, Akkermans B., eds. Antwerpen - Oxford, 2006. P. 163 - 183). Примерно так это работает: "It is established that ownership comprises a bundle of rights or competencies which include the right to use or exclude others from using the property or to give others rights in respect thereof. One of these rights or competencies is the right to freely dispose of the property, the ius disponendi. If that "right is limited in the sense that the owner is precluded from obtaining the full fruits of the disposition... [then] one of his rights of ownership is restricted". In this matter the embargo registered against the property's title deed "carves out, or takes away" from the owner's dominium by restricting its ius disponendi. Thus, it subtracts from the dominium of the land against which it is registered. It satisfies the second aspect and is, therefore, a real right" (The Supreme Court of Appeal of South Africa. Willow Waters Homeowners Association (Pty) Ltd v. Koka N.O. and Others (768/2013) [2014] ZASCA 220; [2015] 1 All SA 562 (SCA); 2015 (5) SA 304 (SCA) (12 December 2014). URL: http://www.saflii.org/za/cases/ZAS CA/2014/220.html).

<21> См., напр.: de 18 de febrero de 2016, de la General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Toledo N 3 a inscribirun derecho de preferente sobre un inmueble. URL: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-2473.

устанавливать numerus clausus: и при его отсутствии можно определить, является ли то или иное право вещным. Сказанное, конечно, не означает, что все правопорядки, придерживающиеся модели le de

Статья: Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus

, не устанавливают замкнутый перечень вещных прав, но некоторые действительно этого не делают, в том числе потому что могут.

Другая модель строго следует представлению об унитарном и неделимом, как чугунное ядро, праве собственности, из которого не могут быть выделены какие-либо части. Таков, например, подход немецкого частного права <22>, в соответствии с которым ограниченные вещные права не отделяются от права собственности, а создаются наряду с ним <23>. Тем самым подобная модель допускает создание вещных прав, которые не могут быть представлены как часть правомочий собственника (к примеру, право приобретения чужой недвижимой вещи, право вещных выдач). В данном случае не работает ни тест субстракции, ни тест абсолютности и непосредственности (например, признаваемый немецкой цивилистикой вещным правом Reallast не обладает ни тем, ни другим) <24>, и поэтому вторая модель предопределяет обязательность замкнутого перечня, т.е. перечисления всех вещных прав и их содержания непосредственно в законе, поскольку выявить какой-либо абстрактный принцип их определения, по всей видимости, просто невозможно <25>.

--------------------------------

<22> В отечественном гражданском праве эта точка зрения высказывалась, например, Е.А. Крашенинниковым. См.: Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности // Цивилист. 2006. N 4. С. 3 - 6.

<23> "...The creation of secondary rights may in fact be alternatively considered as a process of subtraction of specific economic faculties from the original right (the French theory of de la ) or as a burden

imposed over the set of rights, privileges, powers and immunities attached to being an owner (as proposed by the German and Italian doctrine). Following the former approach, lesser rights can be regarded as qualitatively similar to the right of ownership; according to the latter, their structure is inherently different from that of the primary right" (Mezzanotte F. Op. cit).

<24> "In German law, but also in the former Dutch law, there is the Reallast, which by nature is an active duty; the Reallast is a relic from medieval, feudal, German law. It survived in the BGB, as it was seen as still serving valuable societal purposes, and it is interesting to see that, while there was considerable disagreement about the obligational or proprietary nature of the Reallast before the BGB, it has been conceived as a property right in s.1105. It is still debated, however, whether the active duties, are of a proprietary nature. The majority are of the opinion that these active duties are not proprietary, as the owner of a burdened land can never be forced to comply with the active duty. In the case where the owner of the burdened land does not perform, the holder of the Reallast can then at most sell the land and receive monetary compensation" (Milo J.M. Op. cit.).

<25> Свойство следования вещных прав, по моему глубокому убеждению, является не квалифицирующим признаком вещного права, а следствием классификации права как вещного (см.: Рыбалов А.О. Ограниченные вещные права: проблемы определения // Закон. 2007. N 2. С. 115 - 124); при этом свойством следования обладают не только вещные права.

Таким образом, в странах, придерживающихся модели le de , теоретически

проще обеспечить внесение в реестр непоименованных вещных прав, хотя это и требует выработать критерии определения вещного права. Это определение обычно связано с непосредственным господством над вещью и тестом на производность от права собственности. Подробное раскрытие этих признаков требует отдельной статьи, здесь можно лишь отметить, что в рамках данного подхода за бортом института вещных прав окажутся нетипичные для

модели le права, признаваемые вещными в немецкой модели (Reallast и т.п.), но это не означает

их отрицание - просто они попадут в рамки других институтов, сохранив свое важнейшее с практической точки зрения качество - свойство следования (см., в частности, ниже).

В подтверждение необходимости установления numerus clausus нередко указывается и на то, что ограничение свободы частных лиц создавать вещные права по своему разумению направлено на предотвращение нерациональной и неограниченной фрагментации права собственности: в противном случае, мол, право собственности распадется на множество стремящихся к бесполезности осколков, что приведет к его обесцениванию, и собственник будет вынужден нести неоправданные расходы на восстановление ("консолидацию") права собственности <26>.

Статья: Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus

--------------------------------

<26> См.: Depoorter B.W.F., Parisi F. Fragmentation of Property Rights: A Functional Interpretation of the Law of Servitudes // John M. Olin Centre for Studies in Law, Economics and Public Policy Working Papers. 2003. Paper 284. URL: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1012&context=lepp_papers.

Насколько оправданны эти опасения? Само по себе "вечное разделение" права собственности возможно и в рамках замкнутого перечня: речь идет о таких постоянных фигурантах numerus clausus, как эмфитевзис и суперфиций, которые, как известно, оставляют право собственности "голым", причем часто - навечно. Кроме того, опыт придерживающихся открытого перечня правопорядков показывает, что новые вещные права устанавливаются не так часто, в том числе потому, что на их пути встает регистрирующий орган, который вправе отказать в регистрации права, которое он не признает вещным. Риск столкнуться с непониманием регистратора и необходимостью оспаривать отказ в регистрации заставляет стороны придерживаться проверенных решений (поименованных вещных прав или непоименованных, но уже обкатанных на практике) и прибегать к новым конструкциям в исключительных случаях. Кроме того, правопорядки, допускающие создание непоименованных вещных прав, запрещают создание вещных прав, противоречащих законодательным запретам, что тоже ограничивает риск.

Противостоять же фрагментации права собственности можно и в рамках доктрины numerus apertus. Частному праву известны механизмы консолидации права собственности: это и возможность ограничения времени существования ограниченных вещных прав, и возможность прекращения вещного права вследствие его неиспользования, и возможность принудительного прекращения ограниченного вещного права в указанных в законе случаях, и право его преимущественного выкупа собственником <27> и т.п. <28>. Против фрагментации права собственности работает и jus recadentiae <29>, в силу которого при прекращении обременений или ограничений права собственности оно стремится к восстановлению в наиболее полном объеме.

--------------------------------

<27> Например, испанское право предоставляет собственнику земельного участка и эмфитевту право преимущественной покупки соответственно эмфитевзиса и земельного участка.

<28> В частности, институт laudemio - обязанность эмфитевта при отчуждении эмфитевзиса выплатить собственнику определенный процент от стоимости вещи. В римском праве обязательство по уплате laudemio в размере 2% было обычным правилом при отчуждении эмфитевзиса. В настоящее время laudemio подлежит уплате, например, также согласно гражданскому законодательству Каталонии. В соответствии со ст. 565-15 ГК Каталонии возмездное отчуждение эмфитевзиса влечет обязанность по уплате laudemio; если его размер не установлен, он считается равным 2%. ГК Испании устанавливает laudemio в размере 2% (ст. 1644). В соответствии со ст. 1536 ГК Пуэрто-Рико при отчуждении эмфитевзиса laudemio подлежит уплате, если это установлено договором; если договором его размер не определен, он считается равным 2%.

<29> По словам Д.И. Мейера, "если ограничения, существующие для права собственности, так или иначе уничтожаются, то объем права собственности расширится, чего не бывает с другими вещными правами" (Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 2003. С. 347).

Таким образом, опасения по поводу обрушения здания частного права без numerus clausus кажутся несколько преувеличенными. Опасным выглядит другое - стремление установить монополию законодателя определять, какие вещные права необходимы частным лицам. Опасения эти подтверждаются тем, что даже в странах, которые придерживаются принципа numerus clausus, от него вынуждены периодически отступать. Даже в Германии, на родине этой концепции, суды признали возможность существования непоименованных прав, относимых немецкой доктриной к категории вещных, например права ожидания <30>. Практика создала (а суды признали) в германском и голландском праве непосессорное обеспечение в отношении движимого имущества <31>. Французский Кассационный суд признавал ограниченные вещные права, не названные в законе, например суперфиций в 1958 г. и право постоянного пользования в 2012 г. <32>. При этом Кассационный суд еще в 1834 г. отметил, что ст. ст. 544, 546 и 552 ГК Франции, касающиеся права собственности, не носят ограничительного характера и не препятствуют отделению от права собственности производных прав <33>.

--------------------------------

Статья: Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus

<30> "The expectation right of a buyer of a parcel of land in case the notarial formalities for transfer have been fulfilled and the Land Registry is checking the information it was supplied with. Also in this situation the seller can no longer affect the property right and the buyer will become owner upon registration of the notarial deed (called Auflassung in German). Due to the title land registration system in German law this can take a few weeks or even a few months. In the period in between sending the deed and registration, German courts recognise an Auflassung-sanwartschaftsrecht (an expectation-right) as a quasi-property right. German doctrine classifies these acquisition rights as quasi-property rights as only the legislature is considered authorised to create new types of property rights, but they function as property rights in all respects" (Akkermans B. The Numerus Clausus of Property Rights).

<31> "Not included in the catalogues of Dutch and German real rights was a non-possessory security right in movables. Practice found a way to circumvent this obstacle for finance possibilities by transferring ownership for security reasons (fiducia cum creditore) combined with a delivery by way of constitutum possessorium. The German and Dutch courts allowed this fiduciary transfer, but restricted the owner's position. He was not treated as any other owner, but more similar to a pledgee. In Germany, this was considered to be a (new) proprietary security right praeter legem (typenzwang). It thus seems to be a real right not included in the catalogue, but having been added by case law. Under Dutch doctrinal writing, it seems (on the other hand) to be a reshaping of the content of ownership, comparable to the privileges of a holder of a security right (typenfixierung)" (Milo J.M. Op. cit.).

<32> См., напр.: Путря К.Е. Регистрационная система вещных прав во Франции // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. N 5. С. 75 - 80; Akkermans B. The Numerus Clausus of Property Rights.

<33> "In France, the famous 1834 Caquelard v. Lemoine case, the Cour de Cassation repudiated the numerus clausus principle, splitting ownership entitlements in a new form not recognized by the Code Civil... The Court took used the Caquelard case to make a general point about the numerus clausus and the structure of the French property system. The Cour argued that articles 544, 546 and 552 of the Code Civil are illustrative but not prohibitive. They illustrate the standard content of ownership but do not preclude the possibility of modifying "the normal right of ownership" (Robilant A., di. Property and Deliberation...).

К месту будет вспомнить и непростую, но столь поучительную судьбу эмфитевзиса, который в свое время послужил основанием для регулирования феодального землевладения <34>, что чуть было не погубило его после Французской революции: и в Кодексе Наполеона <35>, и в Германском гражданском уложении ему места не нашлось, поскольку в нем видели лишь пережиток феодального прошлого <36>. Однако уже менее чем через 20 лет после принятия ГК Франции, в 1822 г., французский Кассационный суд признал возможность установления эмфитевзиса <37>. В 1902 г. эмфитевзис возвращается во французское законодательство (Code Rural). В 1992 г. вновь признал эмфитевзис и ГК Нидерландов <38>.

--------------------------------

<34> См.: Rome G.W. An Elegy for Emphyteusis // Civil Law Commentaries. 2008. Vol. 1. P. 3.

<35> "Completely in line with the abolition of duplex dominium, Napoleon's Code did not contain any Articles about emphyteusis or superficies (superficie)" (Heirbaut D. Feudal Law: the Real Ius Commune of Property in Europe, or: Should We Reintroduce Duplex Dominium? // European Review of Private Law. 2003. Vol. 11. Iss. 3. P. 318).

<36> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 211.

<37> См.: Gordley J. Myths of the French Civil Code // American Journal of Comparative Law. 1994. Vol. 42. N 3. P. 504. Пример Бельгии см.: Heirbaut D. Op. cit.).

<38> "Emphyteusis... was dropped from the Dutch Civil Code of 1948 and re-introduced in the Civil Code of 1992" (Robilant A., di. Property and Democratic Deliberation: The Numerus Clausus Principle and Democratic Experimentalism in Property Law // American Journal of Comparative Law. 2014. Vol. 62. Iss. 2. P. 367 - 416).

То, что в реальности не существует герметичных систем вещных прав, подтверждает опасение, что надежда создать в законе совершенный и окончательный список вещных прав больше похожа на утопию. Изменение же законодательства - процесс слишком долгий или, напротив, порой слишком поспешный и непредсказуемый, что может негативно сказаться на регулируемых имущественных отношениях (вспомним, например, отечественную

Статья: Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus

трагикомедию с отменой регистрации договора аренды недвижимого имущества в 2013 г. - это ведь тоже отголосок дискуссии о списке вещных прав). Признание определенного права в качестве вещного судебной практикой также потребует значительного времени для осознания необходимости такого решения и наличия разработанной доктрины вещных прав, в частности признающей возможность как минимум отступления от принципа numerus clausus.

Сомнения в целесообразности numerus clausus - по крайней мере, в его классическом строгом виде - звучат в современной европейской цивилистике. В частности, Ш. ван Эрп, призывая перестать бояться призраков феодализма <39>, предлагает перейти от принципа numerus clausus к принципу quasi-numerus clausus, согласно которому стороны смогут устанавливать вещные права как поименованные, так и - в строгих рамках - непоименованные <40>, а от классического ex ante контроля за рождаемостью вещных прав, когда закон устанавливает их формы и содержание, стоит перейти к контролю ex post, при котором стороны получают известную свободу в формировании вещных прав, однако эти права могут быть элиминированы в случае противоречия законодательным пределам.

--------------------------------

<39> Часто обращают внимание и на субъективную причину, обусловившую появление и популярность концепции numerus clausus, - боязнь возврата к Ancien в области вещных прав, недопустимому после

Французской революции: "The fear of a revival of feudalism was, however, so strong that equality prevailed over freedom. In other words: the freedom of the parties had to be limited in the interest of equality to avoid any possible return of the feudal system. As a consequence freedom of contract did not apply with regard to property rights. As a consequence, property law had to be distinguished from contract law" (Erp S., van. From "classical" to modern European property law? // Essays in Honor of Konstantinos D. Kerameus. Maastricht, 2009. P. 1517 - 1533).

<40> Ibid. См. также: Erp S., van. A numerus quasi-clausus of property rights as a constitutive element of a future European property law? // Electronic Journal of Comparative Law. 2003. Vol. 7.2. URL: http://www.ejcl.org/72/art72-2.html.

Невозможность исчерпывающего законодательного охвата в рамках numerus clausus всех необходимых практике видов субъективных прав подтверждается и еще одним тезисом. Свойством следования могут обладать не только вещные права. Например, в соответствии с российским правом при переходе права собственности на помещение в многоквартирном доме к новому собственнику переходит обязательство предыдущего собственника по оплате расходов на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме, в том числе не исполненная предыдущим собственником обязанность по уплате взносов на капитальный ремонт (ч. 3 ст. 158 ЖК РФ). Такое обязательство следует за правом собственности на помещение, обременяя его. Право получателя ренты будет иметь эффект не только против стороны договора, но и против третьего лица, которое приобретет обремененную рентой недвижимость. Таким образом, некоторые права, не являясь абсолютными, тем не менее имеют эффект против третьих лиц, обладая свойством следования. Их относят к так называемым вещным обязательствам (obligation reelle), иногда называемым обязательствами propter rem <41>. Несмотря на их относительность и характер предоставления, которые свидетельствуют об их обязательственной природе, с вещными правами их в какой-то степени сближает свойство следования за правом на вещь (должником в этих обязательствах выступает любое лицо, ставшее собственником определенной вещи) <42>. Подобные обязательства (особенно негативные) являются удачным инструментом регулирования, например, соседских отношений, причем именно свойство следования предопределяет эту востребованность (российское право такого инструмента не знает, хотя несложно предположить, что он был бы востребован на практике).

--------------------------------

<41> См., напр.: Sagaert V. The Fragmented System of Land Burdens in French and Belgian Law // Towards a Unified System of Land Burdens? / Erp S., van, Akkermans B., eds. Antwerpen - Oxford, 2006. P. 43.

<42> Однако свойство следования, равно как и связь с индивидуально-определенной вещью, могут иметь не только вещные права, а обязательства propter rem имеют ярко выраженный относительный характер, и потому нельзя не согласиться с теми, кто оценивает подобные институты как права обязательственного характера. См., напр.: Parodi F.O., Freyre M.C. Tratado de las obligaciones. Lima, 2005. Ф.К. Савиньи также относил такого рода правоотношения к обязательствам (см.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 425). См. также: Zachariae K.S. Le droit civil frangais. Vol. 2. Paris, 1855. P. 38.

Однако, поскольку эти права обладают свойством следования и тем самым обременяют право на вещь, последовательный подход сторонников numerus clausus к их "популяции" должен быть, видимо, тем же, что и к