УРОВЕНЬ ТРЕБОВАНИЙ К ТВОРЧЕСКОМУ ХАРАКТЕРУ ПРОИЗВЕДЕНИЯ
А.В. КАШАНИН
Весь спор в статье ведется по поводу того, какой из двух критериев использовать: критерий новизны или самостоятельной творческой деятельности. Если использовать первый – нельзя охранять два параллельных созданных произведения.
Дискуссия об уровне творческого характера произведений
до вступления в силу части четвертой ГК РФ
В советской доктрине
Социологический подход, основанный на использовании определяемого во внеюридическом дискурсе понятия произведения литературы, искусства, науки (либо их разновидностей).
Следует указать на практику применения в качестве критерия охраноспособности признака самостоятельной созидательной деятельности (отсутствия сознательных заимствований). (то есть ты сам думаешь, что сам заново создал)
В качестве условий охраноспособности произведения назывались признаки его новизны и оригинальности, использование которых характерно для континентальных европейских правопорядков.
Однако, по мнению Кашанина эти критерии условны:
Отсутствие достаточной конкретизации.
Обычным являлось одновременное использование принадлежащих к различным подходам признаков, в том числе и потому, что они в ряде случаев определялись один через другой.
Определенное признание в доктрине советского периода получили три тезиса:
Объектом охраны является не деятельность автора, а произведение
Новизна сама по себе не свидетельствует о самостоятельности и творческом характере произведения, поскольку новое может быть результатом деятельности технического характера ( (например, списки телефонных абонентов).
О неохраноспособности содержания произведения.
О неохраноспособности общеупотребимых художественно-выразительных средств (например, слов, обиходных словосочетаний, обычных последовательностей гармоний и т.п.).
Гаврилов:
авторское право направлено на охрану уникальных объектов, и именно поэтому становится возможным возникновение исключительных прав на произведение в созидательном порядке.
Многие объективно новые творческие результаты могут быть достигнуты, получены разными лицами, работающими параллельно, независимо друг от друга. Если бы такие результаты охранялись авторским правом, пришлось бы либо условно признавать всех лиц, получивших такие результаты, соавторами, либо признавать автором только то лицо, которое первым получило такой результат, для чего необходимо было бы установить систему определения первенства (приоритета) и, очевидно, систему регистрации всех произведений.
Между тем авторское право не знает понятия первенства (приоритета) и не фиксирует дату создания произведения.
Отсюда вывод: авторское право охраняет не все объективно новые творческие результаты, а лишь те из них, которые являются уникальными, не повторяющимися при параллельном творчестве. Такие неповторяющиеся творческие результаты называют оригинальными.
В законах об авторском праве многих зарубежных стран прямо указывается, что авторским правом охраняются оригинальные творческие результаты.
Творчество представляет собой познание нового, ранее неизвестного. Таким образом, творчество приводит к новому, ранее неизвестному результату.
Различают субъективную и объективную новизну творческого результата.
Субъективная новизна - это неожиданность, неизвестность полученного результата для самого создателя.
Объективная новизна - это неизвестность полученного творческого результата не только для лица, получившего этот результат, но и для остальных лиц. – именно они охраняются.
Господствующей позицией стало предъявление к уровню творческого характера объекта авторского права достаточно высоких требований: было недостаточно доказать, что результат создан в результате самостоятельных действий автора (не был заимствован, скопирован).
Однако, фактически суды не требовали от истца специального доказывания оригинальности, новизны, уникальности произведения, если оно относилось к традиционным видам произведений, возлагая на ответчика необходимость доказать обратное.
При наличии оснований сомневаться в творческом характере спорного результата, а это имеет место в отношении так называемых произведений с незначительным уровнем творческого характера, потенциальному правообладателю могло быть отказано в иске по причине недоказанности оригинальности объекта.
Дискуссии в литературе последних лет
Основной объект - программ для ЭВМ и базы данных. Россия вполне отвечает общемировому тренду снижения стандартов охраноспособности объектов авторского права под давлением потребностей в обеспечении охраны указанных интеллектуальных продуктов.
Ст. 1257 и п.1 ст.1228, однако, предполагают признак творческого характера произведения в качестве условия способности результата к авторско-правовой охране.
В соответствии со ст. 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано.
Серьезным подкреплением концепции творчества как самостоятельной созидательной деятельности стало принятое 26 марта 2009 г. совместное Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 (далее - Постановление N 5/29), в соответствии с п. 28 которого "само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права", а, кроме того, "надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом".
Впрочем, нельзя сказать, что данная позиция получила безоговорочную поддержку в доктрине, тем более что концепция творчества как уникальности также имеет свое основание в практике высших судов.
Предметом обсуждения и объектом критики стала господствовавшая на тот момент точка зрения, связывавшая способность результатов к авторско-правовой охране с наличием признаков объективной новизны (определяемой как наличие отличий от уже имеющихся результатов либо как их неизвестность всем третьим лицам) либо в более сильном варианте - уникальности объекта.
критерий самостоятельной творческой деятельности обосновывается ссылками на формулировки ст. 1257 ГК РФ (которая говорит о результате творческого труда) и п. 1 ст. 44 и п. 3 ст. 55 Конституции РФ, для целей интерпретации которых предлагается использовать одно из пониманий творчества, творческого труда (творчество - психический и интимный процесс, а значит, акцент должен быть сделан на охране деятельности, а не результата).
Важным представляется аргумент о наличии социальной потребности в предоставлении правовой охраны многочисленной категории результатов, допускающей независимое повторение. Как правило, это произведения с незначительным уровнем творческого характера (такие произведения весьма нередки среди программ для ЭВМ, баз данных, разного рода каталогов, справочников, картографических произведений, фотографий, произведений дизайна, архитектурных проектов), а также произведений современного искусства.
Однако сторонники этой концепции аргументируют свою позицию тем, что
В отношении ряда известных результатов интеллектуальной деятельности (фирменных наименований, полезных моделей) не требуется предварительная экспертиза новизны.
Представимым является использование презумпции новизны созданного самостоятельно объекта, которая может быть опровергнута заинтересованным лицом в судебном заседании, исходя из имеющихся доказательств. В принципе, по сходной логике сегодня рассматриваются споры об авторстве с учетом закрепленной в ст. 1257 ГК РФ презумпции, где в ряде случаев оказывается важным приоритет в обнародовании (опубликовании) произведения. Соответственно, какие-либо дополнительные специальные механизмы установления абсолютной новизны оказываются невостребованными.
Вторая модель решения проблемы параллельного творчества предполагает закрепление авторских прав за каждым из авторов (сосуществование независимых исключительных прав на один и тот же результат). Ее возможность обосновывается:
Аналогичными примерами из других подотраслей права интеллектуальной собственности (охрана топологий интегральных микросхем, секретов производства, коллективных товарных знаков, наименований места происхождения товара).
Возможно привести примеры признания независимых авторских прав на один и тот же результат в иностранных правопорядках.
Судебная практика после вступления в силу части четвертой ГК РФ
Критерии охраноспособности.
Наиболее распространенным способом обоснования статуса спорного результата как объекта авторского права является использование ссылок на п. 1 ст. 1259 ГК РФ, предусматривающий виды объектов авторских прав. ("попадание в тип произведения").
Вне зависимости от используемых формулировок и деклараций главным индикатором применения критерия самостоятельной созидательной деятельности (в отличие от критерия новизны) является отношение к случаям параллельного независимого творчества: если суды признают авторские права на такие объекты за каждым из создателей (и вообще принимают доводы, связанные с самостоятельным созданием объекта), т.е. основания говорить о применении первого из упомянутых критериев. Если же вопрос о возможности самостоятельного параллельного творчества не рассматривается, соответствующие доводы ответчиков отклоняются по основаниям, не связанным с доказыванием факта самостоятельного творчества, если совпадения спорных объектов сами по себе рассматриваются в качестве основания для вывода о наличии заимствований (о производном характере произведения) и, соответственно, о нарушении прав, то можно утверждать, что суды применяют критерий новизны. Наконец, использование критерия уникальности произведения по меньшей мере не позволяет признавать охраноспособными неновые произведения, а по сути в спорных случаях должно сопровождаться обсуждением вопроса о возможности независимого создания произведения, в том числе о факторах, которые делают такое создание весьма вероятным.
Анализ массива судебных решений различных инстанций показывает, что преобладающей тенденцией в последние годы является, помимо использования метода "попадания в тип", прямое указание на предусмотренную Постановлением N 5/29 презумпцию творческого характера произведений и несущественность признаков новизны и оригинальности.
Однако, АВТОР СЧИИТАЕТ, что критерий самостоятельной созидательной деятельности безболезненно может применяться в отношении традиционных высокотворческих произведений. Произведения с незначительным уровнем творческого характера (либо, что по сути то же самое, - достаточно небольшие части произведений) в большей степени основаны на использовании всеобщего достояния. В этой связи безоговорочное признание таких произведений объектами авторского права влечет монополизацию всеобщего достояния (даже в слабой форме - при признании параллельного творчества).
Во многих спорных случаях, особенно когда ответчики выдвигают возражения, связанные с нетворческим характером произведения ответчика, суды исходят из более высокого уровня требований, связанного, прежде всего, с применением критериев новизны, оригинальности и уникальности, в том числе перекладывая бремя доказывания на истца, а также указывают, что охраноспособное произведение не может иметь сугубо технический либо информационный характер, сводиться к воспроизведению находящихся во всеобщем достоянии идей.
Исключением из этого правила можно считать практику по программам для ЭВМ, возможно, потому, что до суда доходили в основном дела о пиратском копировании (т.е. копировании программы целиком, не связанном с ее переработкой либо использованием отдельных элементов). В отношении иных результатов интеллектуальной деятельности такого рода (произведений дизайна, архитектурных и иных проектов, картографических произведений, фотографий и др.) практика остается противоречивой. Так, суды постепенно нарабатывают практику признания неохраноспособными произведений и их элементов, при создании которых существенную роль играли факторы, исключающие творческий характер результата. Однако если в одних случаях это приводит к предъявлению к спорному результату повышенных требований (связанных с доказыванием новизны, оригинальности, уникальности), то в других суды, наоборот, исходят из низких стандартов охраноспособности.
Последовательной является практика авторско-правовой охраны картографических произведений.
Прослеживается явная тенденция предъявления к их творческому характеру минимальных требований, в любом случае не связываемых с проверкой уникальности и неповторимости. В большинстве случаев карты a priori признаются охраноспособными.
О творческом характере говорит осуществленный автором выбор используемых элементов внешнего оформления карты, который влияет на степень ее точности, информативности, достоверности, наглядности, читаемости.
Иные, более строгие подходы к оценке творческого характера картографических произведений, предполагающие как минимум оценку их заданности внешними факторами (единством информации и фактов), на которые указывал Президиум ВАС РФ в п. 1 Обзора от 13 декабря 2007 г. N 122, в настоящее время судами не применяются.
Противоречивой является практика оценки охраноспособности архитектурных и иных проектов технического характера. В одних случаях суды признают такие проекты творческими без специального обсуждения вопроса о том, в чем проявилось творчество авторов.
Однако гораздо чаще судами принимается во внимание, что многие проекты детерминированы соображениями функциональности, основаны на использовании стандартных решений, на исходных данных, отраженных в технических и регламентирующих документах (техническом задании заказчика, технических условиях, геологических изысканиях).