!!Экзамен зачет 2023 год / Дозорцев В.А. Один кодекс или два

- 20 -

ОДИН КОДЕКС ИЛИ ДВА?

(НУЖЕН ЛИ ХОЗЯЙСТВЕННЫЙ КОДЕКС НАРЯДУ С ГРАЖДАНСКИМ?) <*>

В.А. ДОЗОРЦЕВ

--------------------------------

<*> Печатается по: Дозорцев В.А. Один кодекс или два? (Нужен ли Хозяйственный кодекс наряду с Гражданским?) // Правовые проблемы рыночной экономики / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. М., 1994.

Дозорцев В.А., профессор, доктор юридических наук.

I

Юристы России начали новый виток дискуссии о хозяйственном праве. Дискуссия эта не затихала никогда, но в период подготовки Гражданского кодекса она активизируется.

Достаточно давно известны два подхода к кодификации законодательства об имущественных отношениях: монистический и дуалистический. Монистический подход предполагает подготовку только одного кодекса, посвященного регулированию имущественных отношений, - Гражданского кодекса. В соответствии с дуалистическим подходом должны существовать два кодекса - наряду с Гражданским еще и Торговый (Коммерческий и т.п. - названия могут быть разными), специально регулирующий предпринимательские имущественные отношения. Разновидностью дуалистического подхода является идея подготовки наряду с Гражданским Хозяйственного или Предпринимательского кодексов. Важно отметить, что при отсутствии кодификации вопрос о монистической или дуалистической системе регламентации имущественных отношений вообще не встает.

Необходимым условием дискуссии является четкое определение ее предмета.

Очевидным предметом сегодняшней дискуссии является вопрос о правомерности существования Хозяйственного кодекса наряду с Гражданским. Сюда примыкает и проблема хозяйственного права как отрасли права, составляющей концептуальную основу такого Кодекса. Поэтому существование хозяйственного права как отрасли законодательства, науки и учебной дисциплины остается вне дискуссии. По этому поводу нет разных мнений. Наличие актов, входящих в состав хозяйственного законодательства, несомненно. Полезность преподавания хозяйственного законодательства как особой сферы правового регулирования общепризнана, равно как и важность специальных комплексных исследований законодательства, регламентирующего хозяйственные отношения. Искажение представлений позиции одной из сторон приводит к созданию неправильного образа оппонента и извращению предмета спора.

Суть позиции цивилистов о системе кодексов хорошо известна. Она достаточно стабильна и заключается в признании необходимости существования только одного кодекса - Гражданского, охватывающего и предпринимательские, имущественные, товарные отношения, и товарные отношения, направленные на удовлетворение потребительских нужд, прежде всего граждан.

Хозяйственники, напротив, выступают за существование наряду с Гражданским еще и Хозяйственного кодекса. Но известно несколько вариантов их позиции. Параллельная система может строиться как подсистема гражданского права и как самостоятельная система, независимая от гражданского права и существующая наряду с ним. В последнем случае есть тоже два направления. Одно заключается в признании ее наряду с гражданским правом одной из ветвей частного права, другое - в признании ее выходящей за рамки частного права, неким качественно новым образованием, появившимся на базе органического синтеза начал частного и публичного права. В условиях непризнания деления права на частное и публичное первый вариант вообще ранее у нас не рассматривался, а второй интерпретировался как синтез гражданско-правового и административно-правового начал.

Представители российской школы хозяйственного права в дореформенный период исходили из правомерности последовательной системы властного, планового воздействия на экономику, на товарные отношения. Отсюда концепция гражданско-административной природы хозяйственного права как вполне самостоятельной ветви в структуре отраслей права. Теперь, когда общественные, и в частности экономические, отношения подверглись коренным изменениям, в основном те же люди с очень небольшим числом "примкнувших" вновь отстаивают идею дуализма регулирования имущественных отношений, но остается неясным, сохраняют ли они приверженность своим прежним взглядам, внесли ли в них коррективы или полностью изменили позицию, сохранив только название, как знамя. При этих условиях не остается ничего иного, как рассмотреть все известные варианты.

II

Аргументация цивилистов - сторонников монистической кодификации законодательства об имущественных отношениях исходит из функций, которые призван выполнять полноценный кодекс, и из специфики отношений, которые он призван регулировать.

Всем имущественным товарным отношениям присущи общие свойства, поэтому их правовая регламентация осуществляется на базе единых принципов с использованием однородных правовых средств. Это относится в равной степени и к отношениям разной направленности - и потребительским, и предпринимательским. Гражданское право универсально и охватывает все имущественные товарные отношения независимо от состава их участников (субъектного состава).

Полноценный товарный обмен возможен, только если обе стороны выступают в данном отношении как частные лица, независимо от того, являются ли они физическими лицами или организациями, если ни одна из них не наделена в отношении другой публичной властью. Исходное начало определяет набор правовых средств, используемых гражданским правом, совершенно определенный правовой инструментарий.

Это, во-первых, равенство, по крайней мере формальное, субъектов как участников отношения, прежде всего при его возникновении.

Во-вторых, это автономия воли участников отношения, действие принципа диспозитивности: свобода принимать по своему усмотрению решение об установлении отношения, определении его содержания, осуществлении прав и правоспособности. Диспозитивность включает в себя свободу договора и обязательность уже заключенного договора.

Однако сказанное вовсе не означает, что в частном праве нет никакого государственного воздействия. Прежде всего государство обеспечивает исполнение сторонами установленных ими самими прав и обязанностей, за сторонами сохраняется возможность прибегнуть к принудительной силе государства. Далее, государство в некоторых случаях само устанавливает такие права и обязанности, издавая для этого императивные нормы. Даже диспозитивные нормы представляют собой определенную меру государственного воздействия. Наконец, изъятия из принципа автономии воли допускаются в случаях, прямо установленных императивными нормами закона. Тем самым изъятия из этого принципа хотя и возможны, но жестко ограничены. Таким образом, нельзя сказать, что гражданское право никак не сочетается с публичным началом, оно не допускает лишь его широкого применения. По своей природе такого изъятия требуют все абсолютные права, перечень и содержание правомочий которых могут быть установлены только императивными нормами. И во всех остальных случаях изъятия из принципа автономии воли и диспозитивности тоже допускаются лишь при прямом указании закона.

В-третьих, суть правовых средств гражданского права определяет характер санкций. Для имущественных отношений особенно важна их восстановительная, или компенсационная, направленность, поддерживающая имущественный статус субъекта.

В-четвертых, характерно и положение органов, разрешающих споры. По отношению к ним стороны должны находиться в одинаковом положении, они должны быть независимыми и незаинтересованными. Таким органом является суд.

Эти принципы выражают общие положения гражданского права как отрасли права, и кодекс там, где его существование обусловлено системой права, призван выразить и закрепить эти принципы. Исторический опыт показывает, что существуют правовые системы, которые обходятся без кодексов. Но и они не могут обойтись без общих положений, присущих отрасли права, которая есть объективная категория, существующая независимо от наличия кодекса. Правда, в этом случае общие положения выражаются достаточно своеобразно.

Речь идет о правовых системах, которые вообще стремятся не формулировать общие правила и категории, где нормы строятся применительно к отдельным делам, так сказать, на их примере. Решениям по конкретным спорам придается роль обязательного образца, прецедента. Даже нормы законов, которые все шире входят в практику, формулируются по модели решений по отдельному делу, они имеют каузальный, казуистический характер. Общие положения вытекают из системы таких прецедентов, а если и формулируются прямо, то как бы попутно. Чаще всего на основании отдельных прецедентов они формулируются в доктрине, складываются в правосознании, но никак не суммируются. При этих условиях определяющую роль в формировании общих положений и категорий играют годы, даже столетия. Это - путь от частного к общему.

В системах права с некодифицированным законодательством вопрос об отраслях права и системах кодификации вообще не возникает, сама его постановка может оказаться непонятной. В англо-американском праве, например, тоже есть акты, именуемые кодексами (Code), но они имеют совершенно другую правовую природу, чем континентальные кодексы, скорее, будучи ближе к континентальным понятиям "собрание" или "свод". В англо-американском праве, где общие категории, как правило, специально законом не формулируются, кодексы-своды создаются не по правовому, а по тематическому признаку, объединяя разнородные нормы. Группировка норм производится достаточно произвольно, в большей мере она имеет субъективный характер. Классификационные рубрики весьма относительны и зависят от взглядов составителя и потребностей, которые он выражает. Набор институтов может отличаться очень существенно.

Законодательство имеет очень каузальный характер, оно приспособлено к решению отдельных категорий дел и с этой точки зрения очень прагматично. Это не просто иная по сравнению с континентальной система законодательства, но и другой правовой менталитет. Поэтому для англо-американского юриста часто затруднительно понимание даже проблем, возникающих в континентальном праве, основанном на преимущественном значении общих категорий.

Для стран, где происходила сравнительно быстрая замена старой правовой системы на новую, путь длительного формирования отдельных общих положений оказался непригоден. Там для формирования новой правовой системы общие положения имеют исходное значение. В этих странах, представленных континентальной традицией, характерной является кодификация законодательства, дающая возможность переосмыслить уже накопленный правовой материал. Это - путь от общего к частному, который создает ряд дополнительных удобств.

Кодекс нужен для того, чтобы четко сформулировать и закрепить общие принципы и положения гражданского права, другие общие категории, применимые ко всем отдельным его институтам (юридические лица, договор, исковая давность, ответственность и т.д.), и закрепить всю систему гражданского законодательства. Тем самым он обеспечивает единую направленность гражданского права, позволяет избежать противоречий, обеспечивает более или менее четкую, построенную по жесткой структуре систему, позволяет осуществлять регулирование в сферах, которые по тем или иным причинам остаются за рамками кодекса (см. ниже). Он позволяет избежать противоречий и пробелов, дает возможность максимально экономного изложения огромного материала. При четкой логической схеме облегчается и применение гражданского права.

Из сказанного с очевидностью следует, что сердцевиной кодекса, при наличии которой он только и может выполнять свои функции, являются достаточно развитые общие положения, притом построенные на правовых принципах. Кодекс - это правовая материя, и вся его структура, все главные критерии классификации должны определяться именно правовыми, а не какими бы то ни было другими признаками (организационными, экономическими, политическими и т.п.). Общая часть, носящая правовой характер, - необходимый элемент подлинного кодекса, без нее кодекса просто нет. Обязательно нужны общие правовые положения, применимые ко всем правовым институтам. Именно они цементируют отрасль права и составляют основу кодекса.

С этой точки зрения нужно отличать кодекс от свода или собрания законов. И кодекс, и свод - это систематическое собрание правил по определенному вопросу, но свод - это собрание законов, а кодекс - собрание норм. В свод складывается все действующее законодательство подряд, правда, в определенной системе и с устранением очевидных противоречий. Кодекс предполагает выявление и формирование общих правовых положений, а иногда и их определение заново; на основе таких общих положений все нормы права переписываются заново, так сказать, "на одном дыхании". При этом производится переработка действующего законодательства с учетом ряда факторов, в частности создания ряда правил в разное время и при разных условиях. Таким образом, кодекс предполагает более глубокую переработку действующего законодательства, чем свод, а главное - создание общих положений, объединяемых в Общую часть, на основе осмысления всего законодательства в целом на новом этапе развития. В связи с основополагающими идеями содержание правового регулирования по отдельным вопросам может получить новую направленность и новый смысл. Кодекс придает законодательству новое качество, способствует его совершенствованию.

Кодекс призван выполнять еще одну важную функцию. Он способствует стабильности законодательства, что весьма важно для всякой правовой системы и особенно важно в сфере регламентации имущественных отношений. Рыночные связи могут иметь долгосрочный характер, и стороны должны быть уверены, что принципиальные "правила игры" на рынке к концу операции останутся теми же, что и в ее начале. Спаянную внутренней логикой систему не так легко сломать или даже расшатать, элементы этой системы взаимосвязаны, замена одного звена может привести к разрушению всей цепи, поэтому кодекс препятствует частой ломке правовой регламентации, не исключая ее совершенствование в деталях.

Стабильность законодательства должна сочетаться с достаточной его гибкостью, восприимчивостью к новому. Это - сложная задача, но ее решение совершенно необходимо. Оно достигается по-разному в разных правовых системах. При российской системе законодательства эта задача решается на основе сочетания разных его элементов.

Основой гражданского законодательства в российской системе права должен быть Гражданский кодекс, стабилизирующий всю систему. Но он, сколь бы ни был обширен и детален, не может быть единственным актом гражданского права. Кодекс не исключает существования отдельных законодательных актов. Наоборот, они необходимы, без них кодекс не может быть эффективным. Имущественные отношения столь богаты, разнообразны и динамичны, настолько не поддаются стандартизации, что одним кодексом ограничиться невозможно, он не может все их охватить. И не в силу недостатков кодекса, а по причинам объективного характера, требующим и специального законодательства. ГК имеет определяющее значение, но он венчает систему гражданского законодательства, которая сама по себе является достаточно сложной. Гражданский кодекс действует в такой сфере, где ему необходимо постоянное "сопровождение", так сказать, "оперение". При этом можно выделить два типа таких "актов сопровождения".

Первая их группа - акты по специальным вопросам, часть которых представлена отраслевыми, а другая часть - комплексными межотраслевыми актами. Одна часть таких актов имеет достаточно стабильный характер, отработана практикой, но в кодексы не укладывается по разным причинам (объем, обусловленный необходимостью отработки деталей, комплексный характер и т.п.). Как правило, к ним имеются отсылки в ГК. Эти акты - так сказать, продолжение, постоянный шлейф Гражданского кодекса, призванный обеспечить применение содержащихся в нем положений. Они всегда есть, хотя их содержание время от времени меняется. Впрочем, они достаточно стабильны, хотя и менее долговечны, чем сам ГК, и обладают большей подвижностью. Иногда такие акты весьма обширны и даже носят названия "кодекс", "устав", "положение". Но это все равно специальные акты, сопровождающие кодекс (Закон об акционерных обществах, транспортные Кодексы и Уставы и т.п.).

Вторая группа - это акты текущего законодательства, явно призванные урегулировать актуальные проблемы сегодняшнего дня, закрепить переходные отношения, временные нормы, новые, еще не опробованные практикой правила, в частности, служащие целям эксперимента и проверки. Такие акты тоже могут иметь отраслевой и межотраслевой, комплексный характер.

Следует четко различать нормы, подлежащие включению в кодекс и присущие актам текущего законодательства. Включение в кодекс норм, свойственных на данном этапе текущему законодательству, может губительно сказаться на стабильности не только права, но и экономического оборота. В кодексе лучше вообще не касаться вопросов, место которым в текущем законодательстве. Только по мере накопления опыта и стабилизации их регулирование стоило бы перемещать в ГК. Это относится, например, к праву оперативного управления и хозяйственного ведения, правосубъектности предприятий и казенным предприятиям и т.п. Включение этих норм в ГК оказало бы разрушительное действие на его стабильность. Сопровождающие Гражданский кодекс акты обеспечивают применимость его положений и необходимый динамизм гражданского права. Соотношение Гражданского кодекса с остальным законодательством имеет значение и для системности гражданского законодательства, и для его стабильности.

Но акты и специального, и текущего законодательства не могут оставаться без воздействия ГК, прежде всего его Общих положений. Кодекс призван направлять эти правовые акты, находящиеся вне его, в том числе гражданско-правовой элемент комплексных актов, подчинив их общим положениям гражданского права, а также определив их место в системе гражданского законодательства. Это еще одна, притом очень важная, функция Гражданского кодекса.

Наконец, еще одна функция связана с имущественными товарными отношениями, никак специально не урегулированными и даже не упоминаемыми законодательством. Задача кодекса заключается в том, чтобы распространить свое влияние и на эти отношения, во всяком случае поставив их под воздействие общих положений гражданского права. Тем самым сфера отношений, которые вообще никак не урегулированы законом, остается вне воздействия законодательства, существенно сужается.

Итак, основу законодательства по континентальной традиции составляют кодексы. Это - наиболее стабильная, можно сказать, даже консервативная часть законодательства.

Под подлинным кодексом обычно понимают целостную, построенную на единых принципах систему норм, включающую общие положения и отдельные институты, закрепленные по определенной (в нашем случае пандектной) схеме. Кодексы позволяют придать единую направленность всему комплексу норм, регулирующих определенную группу отношений, взаимно согласовать и последовательно их выстроить.

Полноценный кодекс должен выполнять несколько основных функций. Во-первых, это закрепление круга отношений, регулируемых гражданским правом, и основных принципиальных правовых средств, приемов такого регулирования. Сюда же включаются и общие категории, применимые во всех конкретных отношениях. Это субъекты гражданского права, его объекты и права по поводу этих объектов, прежде всего право собственности, категории, направленные на осуществление права (например, представительство) и их защиту (исковая давность). Существенное значение имеют общие правила, касающиеся всех обязательственных отношений.

Эти положения и категории распространяют свое действие на все институты и нормы гражданского права, содержащиеся не только в самом ГК, но и в отдельных актах, как полностью относящихся к гражданскому праву, так и имеющих комплексный характер. Тем самым Общая часть консолидирует гражданское право. Общая часть - необходимый элемент кодекса, без нее подлинного кодекса просто нет. Установление общих положений - главная функция кодекса.

Во-вторых, кодекс определяет систему и основную структуру гражданского права, систему его институтов, внутренне логически увязанных на основе общих положений, его задача - обеспечить системность содержащихся в нем норм.

Кодекс включает и Особенную часть, которая состоит из системы институтов, регулирующих отдельные виды отношений. Кодекс должен определять систему этих отношений в целом, согласовывать их, выстраивать в определенной последовательности, по определенной схеме.

Основное содержание гражданского права представлено именно кодексом. Но кодекс должен определять и основную систему институтов, содержащихся в отдельных актах за его пределами.

В-третьих, кодекс определяет основную систему гражданского законодательства. Гражданское право - это та отрасль, где одним кодексом регламентацию ограничить невозможно. Кодекс неизбежно сопровождается отдельными актами как специального характера, так и текущего законодательства, в том числе и комплексными актами, содержащими и нормы гражданского права.

Кодекс прямо или косвенно определяет систему такого законодательства и оказывает на него воздействие, прежде всего через свои общие положения. Если отрасль права содержит кроме кодекса и значительное число других правовых актов, кодекс должен придать им единую направленность.

В-четвертых, кодекс распространяет свое действие на гражданско-правовые отношения, прямо не регламентированные законом, но установленные сторонами. С учетом принципа диспозитивности, в силу которого стороны могут создавать для себя новые виды отношений, не предусмотренные законом, эта функция очень важна. Кодекс выполняет не только направляющую, но и восполнительную роль, которая лежит также на общих положениях. В этом отличие кодекса от собрания или свода, действие которых распространяется только на отношения, прямо в них регламентированные, Общая часть в них отсутствует.

В-пятых, кодекс призван обеспечить стабильность гражданского законодательства, ибо нормы, включенные в кодекс, обычно не подвержены частым радикальным изменениям и они имеют приоритет перед текущим законодательством.

В-шестых, кодекс дает возможность построить юридически максимально совершенную, последовательную систему. Четкая логическая структура позволяет избежать дублирования и пробелов, а главное - противоречий, максимально экономно и ясно расположить весь необходимый материал.

Кодекс имеет и ряд побочных эффектов. Так, четкая логическая система, выделение общих положений и т.п. существенно облегчают пользование законодательством, его применение, а также изучение гражданского права. Но подобные побочные эффекты следует отличать от правовых функций, без которых кодекс не может выполнять свою роль. Более того, смешение функций и эффектов, как будет показано ниже, влечет за собой серьезные последствия.

Исходя из рассмотренных соображений, цивилисты выступают за монистический подход к кодификации законодательства об имущественных, товарных отношениях, за существование в этой сфере одного кодекса - Гражданского. В правовых системах, которым присуща кодификация, кодекс выполняет свои функции полноценно, если он играет роль центра, направляющего всю систему гражданского законодательства, составляет его сердцевину, ядро.

III

Дуалистическая система кодификации правового регулирования имущественных отношений в рамках частного права является достаточно распространенной наряду с монистической. Кодекс, существующий в рамках частного права наряду с Гражданским, традиционно принято называть "Торговый" или "Коммерческий". Наименование "Хозяйственный" или "Предпринимательский" применяется обычно при другом варианте дуалистической системы кодификации (см. ниже) и стало употребляться позднее.

Дуалистическая система кодификации имеет давнюю - практически двухсотлетнюю - традицию, идущую от принятия Французского торгового кодекса 1807 г. Та же система действует и в Германии. И если в то время появление такого второго кодекса было обусловлено рядом факторов, то для двух параллельных кодексов в наши дни вряд ли есть достаточные основания. Недаром новые торговые кодексы сейчас не создаются.

Несмотря на многовековое существование торгового права, общие положения этой отрасли, отличающиеся от общих положений гражданского права, которые могли бы быть базой для полноценного кодекса, так и не сформировались. А это, как отмечалось, необходимый признак подлинного кодекса, необходимое условие выполнения им присущих подлинному кодексу функций.

Кодекс цементирует общие положения. Именно они отличают кодекс от собрания законов, их более или менее механического объединения под одной обложкой. Ни в одном из существующих торговых кодексов общих положений нет. Не выработала их и правовая доктрина. Объясняется это только тем, что они объективно не существуют.

Более того, торговое право не только не имеет собственных юридических общих категорий и положений, но и те положения и категории, которыми оно оперирует, сформировались в гражданском праве и заимствованы из него (юридические лица, право собственности, договор, основные виды обязательств, ответственность и ее основания и т.п.).

При отсутствии собственных правовых положений кодекс не может полноценно выполнять присущие ему функции. Нет основы, объединяющей входящие в него нормы в единый, монолитный правовой организм. А при отсутствии общих положений и содержание кодекса оказывается достаточно произвольным.

Торговое право - это образование, основанное не на правовом, а на функциональном признаке. Подтверждением является некая условность его содержания, определяемого субъективно. Кодекс оказывается более или менее механическим объединением разрозненных норм и актов, не обладающих органическим единством. Это скорее свод, собрание. Во всяком случае это образование, отличающееся по своей юридической природе и функциям от подлинного кодекса, в частности Гражданского кодекса.

Сказанное вовсе не означает, что нельзя выделить сферу действия торгового права и даже некоторые его особенности. Такая сфера достаточно очевидна, само его название свидетельствует о том, что регулируемые отношения связаны с профессиональной деятельностью в области торговли, коммерции. Это право торговцев, коммерсантов, определяющее отношения между членами этой профессиональной группы, - торговое право.

Собрание актов торгового права возможно, но оно представляет собой не кодекс и не может быть превращено в кодекс. Так же как и кодекс, оно не исключает отдельных законодательных актов. Логика, система не предопределяют, какие из них должны войти в собрание, а какие остаться вне его. Во всех случаях внутренние связи между актами достаточно слабы. Существуют институты, которые могут быть включены или не включены в торговое право. Это относится, например, к некоторым видам юридических лиц, авторскому и патентному праву и т.п. Из его внутренней логики, правовой природы вполне четкий и определенный состав торгового права не вытекает.