!!Экзамен зачет 2023 год / Black Kraakman Tarasova - commentary

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 41

система обеспечения исполнения закона должна основываться на как можно более четко и ясно сформулированных правилах.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 42

Глава 3. Альтернативный подход к закону об акционерных обществах

Проведя исследование тех непростых условий, в которых должен действовать закон об акционерных обществах в экономически развивающемся государстве, мы готовы более детально проанализировать, какую форму должен принять закон. Некоторые аспекты закона об акционерных обществах для развивающейся экономики легко прослеживаются из сильной защитной функции, которую должен обеспечить закон, и из тех ограниченных механизмов, которые имеются для обеспечения указанной функции. Ввиду слабости рыночных и культурных механизмов надзора за “инсайдерами” акционерных обществ и преобладания контролируемых обществ категорические нормы зачастую должны быть скорее обязательными, нежели нормами, которые могут быть изменены голосованием акционеров. Более того, закон должен в наиболее возможной степени состоять из сравнительно простых правил, которые были бы понятны и применяемы и инвесторами, и управляющими, и судьями.

При обращении к задаче разработать специальные правила возможны два основных подхода. Первый из них мы именуем “запрещающей моделью”, под которой понимается закон, запрещающий широкий спектр сомнительного поведения в детализированной форме. Второй подход мы именуем “самодостаточной моделью”, под которой понимается закон, воссоздающий порядок принятия решений, позволяющий акционерному меньшинству обеспечить защиту своих прав путем личного участия в голосовании при принятии решений и путем осуществления иных прав при совершении обществом сделок.

А. Запрещающая модель

Запрещающая модель знакома нам по корпорационным законодательным актам XIX века в США и Великобритании и, в какой-то степени, по ныне действующим законам о компаниях европейских и экономически развивающихся государств.20 Запрещающая модель закона

20 Запрещающая модель, которая прямо запрещает совершение компанией определенных действий, и самодостаточная модель, которая содержит ограничения процедурного порядка, являются идеальными типами, также как и разрешающая модель, характеризующая законодательство о компаниях США и Великобритании. Как показано в Приложении к Части I Комментария, законодательные акты о компаниях в развивающихся экономиках как правило включают элементы всех трех форм регулирования. Тем не менее, многие из указанных законодательных актов имеют выраженную запретительную или самодостаточную ориентацию. Только в одном из 17 государств, по которым проводилось исследование (Южная Африка), имеется законодательный акт о компаниях преимущественно разрешительного характера. Законодательные акты развивающихся экономик в континентальной Европе имеют запретительную наклонность, в то время как законодательные акты экономик, исторически близких Британской Империи, имеют в большей степени самодостаточный характер.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 43

о компаниях просто накладывает запрет на многие действия, которые допускают возможность противоправного поведения, такие как сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, и реорганизация в форме слияния (когда выкупаются акции только одного из реорганизуемых обществ, а не акции общества, образующегося в результате слияния). Указанные запрещающие законодательные акты были приняты в США и Великобритании в условиях рынка, которые напоминают условия, присутствующие в экономически развивающихся странах сегодня. Одним из возможных подходов в разработке закона об акционерных обществах для развивающейся экономики может быть возвращение к указанной ограничительной законотворческой стратегии из прошлого развитых стран. Например, в России разработчики положений Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих отношения с участием акционерных обществ, сознательно позаимствовали элементы запрещающего подхода из прошлого США и России.

Тот факт, что развитые экономики в значительной степени перешли от запрещающей модели к разрешающей в США и Великобритании, существенно меньше в континентальной Европе, не означает, что запрещающая модель не подходит для развивающихся экономик. Опыт Великобритании и США свидетельствует о том, что разрешающий закон обеспечивает слабую защиту для меньшинства инвесторов от обладающих контролем “инсайдеров”, которые намерены их “эксплуатировать”. Обеим странам досталось по собственной доле скандалов и негодяев, типичными примерами чему являются Роберт Максвелл в Великобритании и Виктор Познер в США.

Если в обеих из указанных стран общее число злоупотреблений со стороны обладающих контролем “инсайдеров” не распространено, это происходит отчасти из-за отсутствия возможностей (подконтрольных компаний сравнительно немного), но в основном, как мы уже отмечали, в связи с наличием множественных рыночных и иных институтов, ограничивающих личную корыстную заинтересованность “инсайдеров”. Разрешающим законодательным актам пришлось бы куда как хуже в развивающихся экономиках, где подконтрольные фирмы являются нормой и ограничения неправового характера, накладываемые на “инсайдеров”, слабы.21

Но указанные соображения свидетельствуют только о том, что запрещающая модель в условиях развивающейся экономики может быть достойной альтернативой разрешающей модели, но ни в коей мере не о том, что это и есть единственно возможный подход. Запрещающие

21 С этой точки зрения неудивительно, что европейские корпорационные законы получили куда меньшее развитие от запрещающей модели в сторону разрешающей, нежели законодательные акты в Великобритании и США. Европейские компании в большей степени имеют тенденцию к подконтрольности со стороны “инсайдеров” нежели британские или американские компании, и в европейских странах публичные фондовые рынки куда менее активны, что предполагает более слабый рыночный контроль.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 44

законодательные акты страдают серьезными недостатки даже в развивающихся экономиках. Во-первых, они могут увеличить основные расходы компаний путем механического сокращения свободы выбора управляющих компаний в принятии потенциально законных коммерческих решений. Принято считать, что движущей силой становления разрешающего законодательства о компаниях в США была ценность гибкости в действиях управляющих при заключении сделок, что в конечном счете важно и для акционеров.22 Категоричность прямых запретов на совершение компанией определенных действий может быть (и это как правило имеет место в странах континентальной Европы) снижена виртуозным судебным толкованием, однако для этого потребуются изобретательные и квалифицированные судьи, которых по большей части недостаточно в условиях развивающейся экономики.

Во-вторых, нам очень мало известно о том, насколько эффективны запрещающие законодательные акты в предупреждении противоправных действий. Многие формальные запреты теряют смысл по мере того, как практики находят пути их обойти. Классическим англо-американским примером является отмирание защитной функции уставного капитала, которое последовало вслед за предложением акций низкой номинальной стоимости.23 Более того, с течением времени строгие прямые запреты будут иметь тенденцию к смягчению законодателем в целях удовлетворения коммерческих потребностей компаний (или политических требований управляющих компаний). В действительности, в России, уже имеющей большое число акционерных обществ, контролируемых управляющими, было бы политически наивным ожидать от законодателя запрета на заключение всех сделок, преследующих личные корыстные устремления. В отсутствие таких запретов запрещающая модель не может предложить ничего взамен.

В-третьих, запрещающие законодательные акты требуют существенного судебного или административного участия. Лица, занимающиеся корпоративным планированием, будут искать пути для соответствия букве закона, но отнюдь не его духу. Указанные усилия, в свою очередь, потребуют квалифицированных судей, которые смогут решать возникающие споры разумными способами.

22См. например, Roberta Romano, The Genius of American Company Law 87-89 (1993).

23См. Robert Clark, Corporate Law § 14.3 (1986).

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 45

B. Самодостаточная модель

Основным требованием законотворческой стратегии, лежащей в основе Закона об АО, явилось то, что в условиях развивающейся экономики самодостаточная модель закона об акционерных обществах, предусматривающая обязательные процедурные и структурные правила, наделяющие независимых членов совета директоров и значительное по числу акционерное меньшинство правом защищать себя от противоправных действий “инсайдеров”, является более предпочтительной, нежели запрещающая или разрешающая модели. Самодостаточная модель уменьшает необходимость в опоре на суды или административные органы с тем, чтобы обеспечить исполнение закона. Таким образом, она может быть продуктивной даже, если механизмы обеспечения исполнения являются слабыми. Кроме того, модель в значительной степени, но не абсолютно полностью, сочетает гибкость разрешающей модели с такой степенью защиты интересов инвесторов, которая недостижима для разрешающей модели, и возможно также недостижима для запрещающей модели. В настоящей главе мы остановимся на основных характеристиках самодостаточной модели, а в последующих главах уделим отдельное внимание специфическим чертам модели для России.

Самодостаточная модель создана с целью обеспечить использование управленческих возможностей крупными, но все же составляющими меньшинство, внешними акционерами.24 Проблемы, связанные с коллективным порядком принятия решений, препятствуют эффективному участию в управлении со стороны мелких акционеров. Однако крупные акционеры, защищая свои собственные интересы, заодно как правило обеспечат и защиту интересов мелких акционеров. Во многих акционерных обществах скорее всего появятся крупные внешние держатели пакетов акций, отчасти потому, что опытные инвесторы слишком хорошо понимают слабость позиций мелкого внешнего акционера и, таким образом, предпочтут иметь значительный пакет акций акционерного общества, если вообще иметь акции.

Закон об акционерных обществах и интересы инвесторов взаимоусиливают друг друга: чем больше прав закон предоставляет

24 Стратегия перенесения правового обеспечения исполнения с судов и органов государственного управления на частные стороны, которые способны более успешно пресекать противоправное поведение, зачастую находится вне рамок контекста закона о компаниях. Указанную стратегию можно именовать “вахтерским обеспечением исполнения”. См. Reinier Kraakman, Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy, 2 Journal of Law, Economics and Organization 53, 73 (1986). В контексте деликтов “вахтерская” стратегия означает возложение правовой ответственности на одно частное лицо с целью создания условий для контроля со стороны этого лица за действиями другого лица. В противоположность этому самодостаточный подход к закону о компаниях обеспечивает средствами осуществления контроля внешних акционеров, которые и без того заинтересованы в том, чтобы контролировать личные корыстные устремления “инсайдеров”.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 46

крупным внешним инвесторам, тем с большей вероятностью инвесторы будут владеть крупными пакетами аций и использовать права, предоставляемые указанными пакетами. В терминологии дихотомии25 Альберта Хиршмана между выходом и голосом как механизмами управления26, неликвидный рынок капиталов исключает выход как доступную возможность в условиях развивающейся экономики. Инвесторы затем ищут пути повышения своего “голоса”, и самодостаточная модель предоставляет им указанную возможность.

1. Структурные ограничения

Структурные ограничения, которые определяют самодостаточную модель, действуют как на уровне акционеров, так и на уровне совета директоров. На уровне акционеров указанные ограничения обычно заключаются в требованиях к голосованию акционеров и правах при совершении сделок, связанных с определенными действиями компании.

В части правил по голосованию самодостаточная модель потребует квалифицированного большинства голосов акционеров при решении существенных вопросов коммерческой деятельности, таких как решение о реорганизации, нежели простого большинства голосов, как это требуется при разрешающем подходе. Она также требует принятия решений акционерами по более широкому кругу вопросов деятельности компании, нежели разрешающий законодательный акт, таких как решение о крупной эмиссии акций или о приобретении или продаже значительных активов.27 Для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, заключаемых компанией с ее директорами, должностными лицами или крупными акционерами, самодостаточная модель заменяет позволительность разрешающего подхода (слабо контролируемого судами) и категорический запрет запрещающей модели принятием решений независимыми директорами большинством голосов незаинтересованных акционеров или принятием решений и теми и другими. Решение, принятое голосами крупных акционеров, в случае соблюдения законности процедуры голосования и соответствующего раскрытия информации, является куда более тонким инструментом, чтобы

25Дихотомия – необходимость избрать одно из двух абсолютно противоположных решений.

26См. Albert Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Defcline in Firms, Organizations, and States 15-54 (1970).

27В той мере, в которой разрешающий законодательный акт содержит любые предписания, связанные с голосованием акционеров по конкретным вопросам, он заимствует подход самодостаточной модели. Различия между самодостаточной моделью и разрешающей моделью (с чертами самодостаточности) заключаются в “степени”. Самодостаточный подход содержит большее число и более жесткие предписания, поскольку он перемещает центр тяжести на цели защиты интересов внешних инвесторов против противоправного поведения “инсайдеров” и предотвращения скандалов, нежели на максимальное увеличение гибкости в осуществлении коммерческой деятельности.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 47

разграничить “хорошие” и “плохие” сделки, нежели могут быть прямые запреты на совершение определенных сделок.

В целях обеспечения надежности механизма голосования, самодостаточный подход включает принцип голосования: одна акция - один голос, с тем, чтобы не допустить приобретения “инсайдерами” права голоса непропорционально их имущественному участию в капитале акционерного общества, также как и меры, направленные на обеспечение “честного” голосования, такие как использование независимого регистратора для учета сделок с акциями и независимого подсчета голосов. Влияние внешних акционеров усилено путем использования “универсального” бюллетеня для голосования, позволяющего без особых материальных затрат внести кандидатуру кандидата в члены совета директоров и иные предложения в список вопросов, ставящихся на голосование. Принятие “хороших” решений требует “хорошей” информации, а качество информации, предоставляемой акционерам, может быть гарантировано за счет введения обязательных правил по раскрытию информации и кумулятивного голосования, которое облегчает крупным акционерам доступ к информации об акционерном обществе.

Механизмы голосования, которые по своей природе должны осуществляться коллективно, могут быть дополнены правами, предоставляемыми при совершении сделок, которые осуществляются акционерами индивидуально. В отличие от разрешающей модели, самодостаточный подход предлагает право требовать оценки и выкупа акций, принадлежащих акционерам, не поддерживающим принятие многих решений общества.28 Осуществление права требовать оценки и выкупа акций может упростить и предотвратить занижение цены предложения при выкупе акций путем введения для акционерного общества при решении акционерами вопроса, который может повлечь за собой возникновение права требовать оценки и выкупа акций, требования об опубликовании цены выкупа, которая будет обязательной при осуществлении акционерами указанного права. Самодостаточная модель также предусматривает обязательное преимущественное право на приобретение акций пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому акционеру, как защитную меру против выпуска акций по ценам ниже рыночных. Модель предоставляет акционерам право продать принадлежащие им акции акционеру, который приобрел контрольный пакет акций акционерного общества как меру защиты от передачи контроля из рук известного лица (и предположительно того, кому доверяют) в руки лиц, вызывающих меньшее доверие.29

28Наличие в разрешающем законе любых обязательных прав требовать оценки и выкупа акций может рассматриваться как элемент, отражающий самодостаточный подход.

Вчистом виде разрешающий закон позволил бы компаниям в своих уставах решать вопрос, гарантировать ли указанное право или отказаться от его предоставления.

29Закон об АО в том виде, в котором он был принят, предусматривает предоставление в упрощенной форме права требовать оценки и выкупа акций при решении широкого

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 48

Право голоса и права, предоставляемые при совершении сделок, можно сочетать с голосованием, используемым для определения предела осуществления прав, предоставляемых при совершении сделок. Например, преимущественное право на приобретение акций можно сделать неприменяемым по решению акционеров, а право продать акции акционеру, который приобрел контрольный пакет акций общества, можно сделать неприменяемым по решению, принятому большинством голосов акционеров, за исключением голосов акционера, который приобрел контрольный пакет.

Самодостаточный закон также вводит структурные ограничения на уровне совета директоров общества. Например, он может установить требование, чтобы в составе совета директоров крупного публичного общества был определенный процент независимых директоров, а затем возложить на указанных независимых директоров полномочия по принятию отдельных решений общества, таких как решения о заключении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Он может предусмотреть требования к структуре совета директоров, такие как, например, создание аудиторского комитета, ответственного за привлечение (найм) внешних аудиторов общества, усиливающие полномочия независимых директоров, и которые не обязательны для разрешающей модели.30

Существенной чертой самодостаточной модели, соединяющей ограничения на уровне акционеров и уровне совета директоров, является требование о проведении кумулятивного голосования при избрании членов совета директоров, подкрепленное требованием по минимальному количественному составу совета директоров и требованием по ежегодному переизбранию всех членов совета директоров. Кумулятивное голосование позволяет крупным внешним акционерам избрать своих представителей в совет директоров. До тех пор пока внешние акционеры обладают количеством акций, достаточно большим для избрания своих собственных представителей, кумулятивное голосование способствует распространению информации и обеспечивает то, что по крайней мере хотя бы отдельные директора будут на деле представлять интересы акционеров. При введении указанного правила внутреннее большинство все равно будет сохранять контроль за заключением сделок, в совершении

круга вопросов деятельности общества и права продать акции лицу, которое приобрело контрольный пакет акций, однако не делает обязательным предоставление преимущественного права на приобретение акций.

30 Наше предложение заключалось в том, что в акционерном обществе с числом акционеров десять тысяч и более по крайней мере одна треть членов совета директоров должны были быть независимыми, однако в редакции Закона об АО в том виде, в котором он был принят, указанное положение сохранено не было. Принятый Закон об АО также не требует создания аудиторского комитета. Вместе с тем в ст. 103 ГК РФ и ст. 85 Закона об АО предусмотрено создание избираемого общим собранием акционеров органа – ревизионной комиссии (ревизора) общества, на которую возможно возложить функции, аналогичные тем, что выполняет аудиторский комитет в других странах.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 49

которых заинтересованности не имеется, однако внешнее представительство в совете директоров затруднит для “инсайдеров” возможность игнорировать или обманывать акционерное меньшинство. Несмотря на то, что иные правила в отношении голосования, такие как голосование по классам, также могут обеспечить акционерному меньшинству представительство в совете директоров, правило кумулятивного голосования является достаточно гибким для того, чтобы отвечать широкому разнообразию структур собственности.

2.Простые, четко и ясно сформулированные правила и строгие санкции

Самодостаточная модель компенсирует очевидную слабость формального обеспечения исполнения путем сочетания сравнительно простых, ясно и четко сформулированных правил, работающих в случае применения установленных моделью ограничений, которым “инсайдеры” зачастую будут следовать добровольно, и строгих санкций за нарушение указанных правил.31 Закон об АО, например, требует, чтобы решение о приобретении или отчуждении имущества, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, принималось общим собранием акционеров. При этом, балансовая стоимость не является надежным показателем значительности сделки. Более того, установленный в процентных показателях критерий будет в ряде случаев излишне завышать требование (тем самым затруднять совершение сделок, поскольку потребуется проводить голосование акционеров без достаточных на то оснований), а в других случаях - занижать (тем самым внимание акционеров не будет привлечено к совершению сделок, существенно затрагивающих их интересы). Однако указанное правило является более ясным для применения, нежели требование разрешающего закона, что общее собрание акционеров должно принимать решение по вопросам об отчуждении “значительной части” активов.32

Когда не имеется в чистом виде четко и ясно сформулированного правила, самодостаточный подход использует более конкретные стандарты, нежели те, которые зачастую применяются в развитых экономиках. Сравните, к примеру, следующие альтернативные указания директорам, призванным принять решение о заключении сделки между обществом и одним из его директоров:

(i) решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должно приниматься либо акционерами, либо

31Закон об АО в том виде, в котором он был принят, в большинстве случаев имеет пробелы в части установления значимых санкций за нарушения его норм. Отчасти это произошло в связи с тем, что в условиях российской правовой системы Закон об АО не является тем законодательным актом, который может установить санкции или прямую отвественность управляющих или акционеров, обладающих контролем, перед внешними акционерами.

32См. например, Delaware General Corporate Law § 271 (1991).

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 50

незаинтересованными директорами, действующими в наилучших интересах общества, в противном случае сделка на предмет справедливости в целом оценивается судом;

(ii)решение о совершении сделки между обществом и директором или главным управляющим должно приниматься незаинтересованными директорами, которые должны одобрить сделку только в том случае, если она для общества является справедливой;

(iii)решение о совершении сделки между обществом и директором должно приниматься незаинтересованными директорами, которые должны одобрить сделку только в том случае, если в результате совершения сделки общество за отчуждаемое (приобретаемое) имущество или предоставляемые обществом услуги получит (выплатит) возмещение, составляющее не меньше рыночной стоимости указанного имущества или услуг.

Первый подход, за рядом судебных оговорок, является действующей нормой права на сегодняшний день в США и Великобритании. В условиях развивающейся экономики такого указания директорам будет недостаточно. Второй подход заимствован из действующей “наилучшей” практики в США, возлагающей решение вопроса на незаинтересованных директоров, от которых требуется оценить “справедливость” сделки. В США указанная “наилучшая” практика опирается на общественное представление о том, что “справедливость” по большей части определяется ценой, сравнимой с рыночными ценами. Однако в условиях развивающейся экономики директора и судьи могут не знать, что именно для сделки означает быть “справедливой”.

Для целей развивающейся экономики мы являемся сторонниками третьего подхода. Обеспечение его исполнения все еще не автоматическое, но даже не имеющий опыта судья сможет понять, что стоимость продажи обществом имущества управляющему, который немедленно перепродал указанное имущество по цене в три раза выше той, которую он уплатил, не была рыночной стоимостью этого имущества. Коррумпированный судья, который несмотря ни на что “благословляет” такую сделку, тем самым демонстрирует всем свою коррумпированность. Солнечный свет есть не самое лучшее дезинфицирующее средство, но тем не менее достаточно важное.

Третий подход также указывает директорам, как им следует поступать. Со временем нормы, устанавливающие требования к тому, чтобы сделки общества с “инсайдерами” совершались по рыночной стоимости имущества и оценивались незаинтересованными директорами, могут стать составляющими управленческой культуры поведения. Недостаток третьего, наиболее точно определенного подхода, состоит в том, что он не достигает необходимого эффекта в тех случаях, когда сделка, хотя и заключаемая по “рыночной” цене, тем не менее не выгодна акционерному обществу, возможно ввиду того, что цена явилась низшим пределом широко растяжимого понятия “рыночных” цен.