рисков другим образом. Другие примеры отказа от страхования в пользу обязательств по возмещению потерь, обоснованных в первую очередь экономическими причинами, подробно описаны у А.Г. Карапетова <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Условие о возмещении потерь: комментарий к статье 406.1 ГК РФ // Вестник экономического правосудия. 2016. N 5. С. 82 - 83.

Согласно определению из текста закона обязательство по возмещению потерь имеет чисто компенсационный характер, конструкцию, аналогичную превентивному indemnity, ст. 406.1 ГК РФ не предусматривает. Это еще одно существенное упущение по сравнению с описанным выше английским институтом. Вместе с тем у сторон остается возможность испытать судьбу и включить в договор условие о превентивном indemnity, воспользовавшись принципом свободы договора. Однако если у закрепления в законе норм об обязательстве по возмещению потерь стояла задача снизить риски признания непоименованных в ГК РФ договоров незаключенными в российских судах, то было бы противоречиво одобрить такое ограничение, особенно с учетом популярности такой конструкции indemnity в правопорядках Англии и США.

В силу компенсационного характера право требования возмещения потерь у кредитора возникает с момента появления у него имущественных потерь, наступления события, которое послужило причиной этих потерь и относительно которого договорились стороны, недостаточно. Имущественная масса кредитора непременно должна уменьшиться, чтобы потом восполниться в результате исполнения обязательства по возмещению потерь. Именно в сохранении этой имущественной массы и выражается интерес кредитора, который мы здесь полноправно можем назвать страховым интересом. Обязательство возместить потери не возникает абстрактно в силу наступления определенного события, как можно наблюдать, к примеру, в случае с пари, где никакого страхового интереса быть не может, сторона, в отношении которой выплачивается выигрыш, не теряет перед этим часть имущественной массы, элемент компенсационности, ключевой как для indemnity, так и для обязательств по возмещению потерь, отсутствует.

Как уже было сказано выше, ст. 406.1 ГК РФ предполагает, что между сторонами обязательства по возмещению потерь должны существовать обязательственные отношения, с которыми должны быть связаны распределяемые риски. Такой смысл вкладывался в первоначальную редакцию ст. 406.1 ГК РФ.

Однако в ходе обсуждения поправок в Государственной Думе была предпринята неудачная попытка избавиться от такого ограничения. В результате из текста действующей нормы напрямую не следует, что стороны не могут избрать причину наступления потерь, не связанную с этим обязательством. Избрав совершенно далекое от существующих отношений событие, одна из сторон может взять на себя любой риск другой стороны. Последнее приводит к смешению конструкций обязательства по возмещению потерь и страхования, основной отличительный признак которого мы видим в цели распределения рисков сторон. Фигура страховщика, консолидирующего разнообразные риски множества различных страхователей, всегда является объектом регулирования государственными институтами для защиты публичного интереса. К инструментам регулирования относятся лицензирование, специальные требования к объему страховых фондов и т.д. Вместе с тем должник по обязательству по возмещению потерь таким требованиям не подчиняется, однако в соответствии с принятой редакцией нормы может принимать на себя любые риски одного из своих контрагентов. Таким образом, цель разграничения обязательства по возмещению потерь и страхования не до конца реализуется в конечной редакции нормы, открывая путь к потенциальным злоупотреблениям в виде появления на рынке страхователей, которые не зависят от требований регулятора.

Для чего законодатель предусмотрел связь обязательства по возмещению потерь с другим обязательством между его сторонами и исключил возможность возмещения потери третьим лицом, не являющимся участником основного обязательства? Рациональное объяснение можно дать, если истолковать данную формулировку именно как необходимость для разграничения обязательства по возмещению потерь и обязательства из договора страхования. На сегодняшний момент это, пожалуй, самый главный вопрос, который вызывает данный институт у комментаторов. Аналогичный вопрос обсуждается и в английском праве, однако английские суды так и не разработали серьезных критериев для такого разграничения, вероятно, из-за отсутствия практической необходимости. Напротив, как мы убедились ранее, они склонны видеть в конструкции обязательства возместить потери в результате наступления страхового случая indemnity. В российском праве обсуждения такой проблемы актуальны в связи с вопросом о применении по аналогии к соглашению об обязательстве по возмещению потерь норм ГК РФ, регулирующих договор страхования, а также с опасением признания таких условий недействительными как договоры страхования, заключенные с лицом, не являющимся страховой организацией. Чтобы в судебной практике не возникало проблем с толкованием условий о возмещении потерь, законодатель прямо в тексте закона предложил возможность заключать такие соглашения, но в ограниченных случаях,

которые подпадают под описание, данное в ст. 406.1 ГК РФ.

Возможно, такое разграничение обязательств по возмещению потерь и страхования и грубое, так как не дает сторонам возможность распределить риски и на третьих лиц, но оно действительно позволяет решить имеющуюся проблему.

С целью не дать судам применять нормы о договорной ответственности к обязательствам по возмещению потерь законодатель прямо запретил давать такие обязательства относительно убытков от нарушения договора. На наш взгляд, это снова кажется нелогичным решением: если бы такая возможность имелась, кредитор действительно бы получил от должника установленную соглашением сумму потерь, ощутимо упрощалось бы доказывание - достаточно было бы доказать факт нарушения договора, факт наступления и размер убытков и причинно-следственную связь между ними, кредитору не требовалось бы следить за тем, чтобы потери не увеличились из-за непринятия им срочных мер по их уменьшению. При том все эти преференции появляются не в силу закона, а в результате договоренности сторон, их жесткость для должника-нарушителя оправдывается тем, что он, будучи профессиональным участником оборота, самостоятельно выразил свою волю и согласился на такие условия.

Положение о том, что стороны должны заранее определить сумму, подлежащую выплате, либо порядок ее определения, справедливо было подвергнуто критике. По своей сути требование заранее определить точную сумму возмещения противоречит компенсационной природе и принципу exact protection, который просматривается и в российской конструкции, так как обязанная к уплате сумма может быть как меньше, так и больше реально понесенных потерь. С другой стороны, именно в нем и могут быть заинтересованы участники оборота. Как уже было сказано, одним из достоинств английского indemnity является возможность упростить процесс доказывания при взыскании потерь с должника. Между тем в российском праве процесс доказывания в случае взыскания потерь с должника в суде мало чем отличается от доказывания убытков - нужно доказать факт наступления события, объем потерь и причинно-следственную связь между ними, мы избавляемся от необходимости доказывать вину должника, однако в случае с предпринимательскими отношениями, для которых и была разработана новелла, этот вопрос не слишком актуален. Стороны могут быть заинтересованы во взыскании конкретной суммы по принципу, сходному с отношениями по банковской гарантии, избавившись таким образом от лишних действий, связанных с доказыванием. В случае с английским правом такая возможность обеспечивается конструкцией превентивного indemnity. У нас она появляется у сторон, если те договорятся о размере компенсации непосредственно в соглашении. Однако не стоит забывать и о возможных спорах, связанных со сверхкомпенсацией, если допустить взыскание излишков суммы с помощью кондикционного иска, то идея о невозможности суда уменьшить размер потерь, как это происходит сейчас в случае с неустойкой, будет дискредитирована.

Однако стоит положительно оценить закрепление обязанности договориться о порядке определения данной суммы, так как без нее кредитор окажется в неудобном положении, - по сути scope of indemnity не будет определена и будет непонятно, какая конкретно сумма потерь подлежит взысканию.

Законодатель никак не ограничивает волю сторон по расширению пределов потерь (scope of indemnity), не запрещая включать туда отдаленные потери или потери, наступившие у кредитора в результате того, что кредитор вовремя не принял должных мер по предотвращению их дальнейшего роста. Однако в п. 2 комментируемой статьи содержится норма, позволяющая суду ограничить сумму потерь в случае, если кредитор умышленно содействовал их увеличению. Таким образом, должник защищается от недобросовестного поведения кредитора. Напомним, что в английском праве, наоборот, такое регулирование считается прерогативой института убытков, и суд не вправе уменьшить объем взыскиваемой суммы, хотя и здесь есть обратные тенденции. А.Г. Карапетов, напротив, настаивает на отнесении к умыслу еще и грубой небрежности <1>. Здесь мы считаем нужным согласиться скорее с законодателем, нежели с двумя более крайними позициями: умышленное содействие наступлению потерь действительно недобросовестно, однако то обстоятельство, что событие произошло и потери наступили, по умолчанию не должно обременять кредитора какими-то действиями.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 95 - 96.

Достаточно противоречиво выглядит п. 3 комментируемой статьи, где указывается на признание соглашения о возмещении потерь недействительным отдельно от основного договора, что говорит о его независимом характере и, казалось бы, противоречит содержанию п. 1. Зачем стороны по недействительному договору хотят сохранить обязательство по возмещению потерь, если оно по своей природе должно быть связано с этим договором?

Мы считаем, что противоречие на самом деле не такое уж сильное, в случае со связанностью обязательства по

возмещению потерь и основного обязательства речь идет о связанности события, результатом наступления которого служат потери, с неким основным обязательством. Во втором случае мы имеем дело с обычным пониманием каузальности как оторванности от основания. Здесь мы имеем дело с абстрактным обязательством, которое действительно независимо от действительности основного соглашения, если должник обязался возместить потери, если третьи лица предъявят к кредитору требования, связанные со сделкой, то потери в имуществе, взысканные третьими лицами, будут возмещены независимо от действительности основной сделки. Как мы видим, такая черта обязательств по возмещению потерь, как оторванность от основной сделки, не мешает цели законодателя разграничить этот институт со страхованием, которое всегда является отдельным договором с третьим лицом.

Безусловно, в основе обязательства по возмещению потерь лежат некоторые присущие indemnity черты - принцип exact protection, суброгация к виновному в причинении вреда третьему лицу и т.д., однако российская конструкция достаточно сильно зарегулирована и не дает свободно использовать большинство возможностей, которые несет в себе indemnity. Важно обратить внимание на невозможность обязаться относительно своего исполнения по уже существующему договору, неограниченный круг событий, относительно которых можно договориться, необходимость доказывать объем потерь для полного возмещения. Сложно даже представить в реальной практике ситуации, при которых включение условия о возмещении потерь в договор будет единственным выходом из проблемной ситуации.

Однако, как мы видим, у всех существенных ограничений есть рациональное зерно. Законодатель, видимо, пытался прямо разграничить обязательство из ст. 406.1 ГК РФ и другие институты континентального права, которые используются в обороте для сходных целей. Так, невозможность третьего лица - не стороны основного соглашения - принять на себя потери позволяет не смешивать обязательство по возмещению потерь и страхование, невозможность принять на себя обязательство по возмещению потерь за нарушение собственного обязательства - от убытков. Можно ли описать оставшееся от indemnity обязательство языком континентального права?

Наиболее рациональной идеей, с нашей точки зрения, является то, что возмещение потерь является гарантийным обязательством относительно наступления в будущем определенного результата <1>.

--------------------------------

<1> Учение о договоре гарантии известно континентальным правопорядкам, в частности немецкому, где оно было сформулировано Штаммлером (Stammler). См.: Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 163 - 168.

Согласно этой конструкции должник обязуется гарантировать, что определенное событие в будущем не наступит, а в случае, если такое событие все же наступит и повлечет за собой негативные имущественные последствия у кредитора, возместить причиненный ущерб по правилам, которые стороны определили для себя соглашением о гарантии. Как правило, должник никак не может своими действиями повлиять на этот объективный факт, поэтому здесь нельзя говорить о вине должника за неисполнение обязательства в случае наступления оговоренного события. Выражая свою волю на принятие на себя гарантийного обязательства, должник берет на себя риски наступления события и наступления имущественных последствий, которые ему придется возмещать. Размер таких последствий заранее не определен, однако может быть ограничен соглашением сторон. Возмещение такой суммы мало чем отличается от убытков, возникающих в случае нарушения обязательства, за теми исключениями, что, как правило, такое гарантийное соглашение содержит оговорку, ограничивающую ответственность за объективный факт, например установление максимальных пределов взыскиваемых убытков или запрет на требование о косвенных убытках, а также не требуется доказывать вину должника и причинно-следственную связь между его действиями или бездействием и наступлением ущерба. Кроме того, обычно гарантийное обязательство ограничивается сроком, предусмотренным договором о гарантии, иначе обязанность может не прекратиться до самой смерти/ликвидации кредитора или должника.

Гарантийные обязательства можно осмыслить как некую общую конструкцию, удобную на практике для нескольких целей, для достижения которых отдельные виды гарантий используются достаточно давно. Так, например, третье лицо может гарантировать исполнение должником своего обязательства и в случае неисполнения отвечает перед кредитором. Такой способ обеспечения обязательств известен европейским правопорядкам, включая российский. Такой широкий институт, как гарантийное обязательство, будет близок по своей природе и целевому назначению английскому indemnity в самом общем смысле этого понятия.

Цель, которую преследуют стороны, создавая для себя договором обязательство гарантировать результат, заключается в ответственности обязанной стороны за наступление определенного факта. В результате кредитор будет избавлен от риска несения потерь просто путем создания такой обязанности у должника.

Этот подход позволяет обосновать возможность признания недействительным обязательства по возмещению потерь независимо от действительности основного обязательства (п. 3), так как в данном случае мы имеем дело с отдельным гарантийным обязательством, которое действительно напрямую не связано с основным, само по своей сути абстрактно. Мы можем дать абстрактное гарантийное обязательство относительно события, которое так или иначе связано с каким-то основным обязательственным правоотношением между сторонами - договором купли-продажи и т.д.

Однако если мы примем такое толкование, то покажется странным, что норма закона существенно ограничивает сферу применения данного гарантийного обязательства, вернее, перечень тех объективных фактов, за наступление которых стороны могут взять на себя ответственность. Так, в ст. 406.1 ГК РФ прямо исключается факт нарушения любого другого обязательства между сторонами соглашения о возмещении потерь. Таким образом, законодатель, вероятно, пытался исключить из сферы применения данного института отношения, связанные с определением размера убытков за нарушение обязательств. Как мы уже видели, такие обязательства часто встречаются среди indemnity в английском праве, и исключение их из российского регулирования вызывает недоумение. Логично посчитать, что ничто не мешает должнику дать гарантию исполнения собственного обязательства, как и дать гарантию, что другое лицо исполнит свое обязательство. Если мы разрешаем лицу взять на себя ответственность за объективный факт, почему мы не должны позволять ему сделать это в том случае, если этот объективный факт напрямую связан с поведением должника. Должник вправе гарантировать свое исполнение, если он прямо выразил на это волю. Такая гарантия объективно нужна в том случае, если часть убытков от неисполнения не может быть взыскана с должника, будучи слишком отдаленной или напрямую не зависящей от его вины, а также для упрощения доказывания убытков кредитором.

Вероятно, норма создавалась для решения конкретной узкой задачи, определяемой потребностями бизнеса, кроме того, давая законодательное определение обязательству по возмещению потерь, была предпринята попытка обособить их от пограничных институтов, уже известных российскому частному праву. Такой способ обособления заключается в том, чтобы найти те возможные отношения, которые можно регулировать и гарантийным обязательством, и страхованием, и независимой гарантией, понимаемой исключительно как частный способ обеспечения обязательств, и императивно запретить заключать в отношении таких соглашений гарантийные обязательства, Цели у такого способа разграничения благие - не допустить путаницы в судах в части применения норм разных институтов к сходным правоотношениям. Однако арсенал возможных способов решения имеющихся проблем распределения риска у участников оборота уменьшается.

Другой вариант разграничения обязательства по возмещению потерь был предложен в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств": стороны должны прямо и недвусмысленно выразить волю на возникновение именно такого обязательства, в таком случае у сторон оставалось право выбора подходящего для их частного случая решения проблемы распределения риска, а в случае возникновения спорной ситуации нормы ст. 406.1 ГК РФ не будут применяться. Такой вариант, который на первый взгляд является лишь дополнением к способу, нами описанному, может использоваться и как основной - если воля сторон недвусмысленно направлена на гарантию ненаступления конкретного события, то перед нами гарантийное обязательство, нарушением которого будет являться сам факт наступления указанного события. Так у суда не возникнет сомнений в предмете обязательства.

Однако с таким суждением Пленум одновременно закрепляет особую связь такого обязательства с обязательственным правоотношением между сторонами, включив в Постановление выброшенную на этапе чтений в Государственной Думе часть п. 1. Соответственно, он делает выбор в пользу первого подхода разграничения обязательств по возмещению потерь и страхования, где недвусмысленное выражение воли сторон как обязательное требование позволяет не дать судам почву для лишних сомнений о предмете обязательства в конкретных практических ситуациях, а решающую роль играет требование о том, чтобы событие было связано с существующим между сторонами договором.

Также Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание на исключительно компенсационный характер обязательства по возмещению потерь. В п. 15 сказано, что по смыслу ст. 406.1 ГК РФ возмещение потерь допускается, если будет доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем. При этом сторона, требующая выплаты соответствующего возмещения, должна доказать наличие причинной связи между наступлением соответствующего обстоятельства и ее потерями.

Кроме того, по мнению Верховного Суда РФ, должник берет на себя не только риск возникновения потерь, но и риск того, что, отправляясь к третьему лицу, ответственному за наступление потерь, с требованием по суброгации, он сможет требовать убытки только в порядке, установленном законом, но не соглашением сторон. Представляется, если должник возместит в числе потерь даже самые отдаленные убытки, которые в соответствии с законом не могут быть взысканы с непосредственного причинителя вреда, но возможны по соглашению сторон, то потребовать их у причинителя вреда он не сможет и будет довольствоваться суммой реального ущерба и упущенной выгоды.