!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

оценивает соответствующие блага, какова монетарная ценность этих благ, необходимо увидеть добровольную сделку, в рамках которой он покупает или продает их. Но до тех пор, пока конкретное благо не стало предметом некой сделки, определить третьему лицу (например, законодателю или суду) со стороны, насколько это благо ценно для того или иного человека, практически невозможно.

Соответственно, более или менее точно можно подсчитать непосредственно финансовые издержки и выгоды от принятия тех или иных правовых норм. Монетизация иных улучшений и ухудшений, иного роста или падения экономического благосостояния затронутых правовой нормой индивидов возможна, но требует оценки этих изменений с опорой на рыночные цены. Эти рыночные цены могут не отражать реальной субъективной ценности тех благ, которые каждый конкретный индивид получает или теряет в результате принятия правовой нормы. В случае отсутствия развитых рынков в соответствующей сфере эта монетизация становится вовсе крайне проблематичной.

Например, рассматривая вопрос об экономической эффективности (по критерию Калдора-Хикса) введения лицензирования сферы авиаперевозок, мы можем более или менее точно подсчитать финансовые издержки, которые данное регулирование возложит на участников оборота. Но можно ли столь же легко монетизировать тот социальный выигрыш, который это регулирование может повлечь с точки зрения снижения числа случаев причинения вреда жизни и здоровью пассажиров? Иногда можно относительно точно подсчитать количество случаев причинения вреда жизни и здоровью пассажиров, которое данное регулирование может позволить предотвратить (например, за счет изучения опыта введения аналогичных мер в других странах). Но как можно убедительно перевести в денежную форму предотвращенный вред жизни разных людей? Или как можно осуществить такой перевод в отношении вреда здоровью, когда каждая из потенциальных жертв может ценить свое здоровье абсолютно по-разному?

Можно ли игнорировать закон убывающей предельной полезности?

Другая проблема – это уже упомянутый выше закон убывающей предельной полезности (diminishing marginal utility). Как уже отмечалось, по общему правилу по мере увеличения объема доступного индивиду конкретного блага и насыщения соответствующей потребности субъективная ценность каждой новой единицы этого блага снижается. Применяя этот закон к деньгам, мы получаем следующее: каждый новый рубль, поступающий в доход нищего, имеет для него куда бо́льшую субъективную ценность, чем тот же самый рубль, поступающий в доход миллиардера.

Невозможно с точностью определить, например, эффективность того или иного правового решения по критерию Калдора-Хикса и, соответственно, позитивное или негативное влияние этого решения на общее экономическое благосостояние без сопоставления суммы всех частных выигрышей и всех частных проигрышей. Но сами эти даже переведенные в монетарную форму или изначально выражающиеся в денежной форме издержки и выгоды имеют разную субъективную ценность для разных индивидов в зависимости от имеющегося уровня их материального благосостояния. Так, например, некая реформа может причинить состоятельным гражданам убытки на общую сумму размером в 1 млрд руб., но при этом обеспечить рост материального благосостояния бедных слоев населения на 300 млн руб. Казалось бы, расчет эффективности по критерию Калдора-Хикса должен показывать, что это правовое решение не является эффективным и снижает общее благосостояние. Но как только мы вводим в расчет фактор убывающей предельной полезности денег, мы уже не можем быть в этом уверены. Возможно, эти 300 млн руб. для многих тысяч затронутых нормой бедняков намного более ценны, чем 1 млрд руб. для затронутых нормой богачей.

Сторонники экономического анализа права обычно просто вынуждены вполне осознанно игнорировать проблему убывающей предельной полезности при определении экономической эффективности правовых решений. Для классического экономического анализа права, находящегося в постоянном поиске экономической эффективности и осуществляющего для этого анализ издержек и выгод тех или иных правовых решений, традиционным является подход, при котором 1 руб. имеет одинаковую ценность для всех1. Эта своего рода фикция необходима для того, чтобы нормативный экономический анализ в принципе мог продуцировать какие-то ясные предложения. Проблему, порождаемую экономическим неравенством, многие сторонники классического экономического анализа права предлагают решать посредством перераспределения через налоги и обеспечиваемые государством социальные блага. Соображения дистрибутивной, социальной справедливости в распределении материальных благ, по их мнению, не уместны при формировании институтов частного права и иных областей права, регулирующих отношения между участниками рынка. Эти области права должны в первую очередь способствовать увеличению размеров «пирога», т.е. номинальных масштабов матери-

1  Posner R.A. Cost-Benefit Analysis: Definition, Justification, and Comment on Conference Papers // Cost-Benefit Analysis: Legal, Economic and Philosophical Perspectives / Ed. by M.D. Adler and E.A. Posner. University of Chicago Press, 2001. P. 318–319.

Эта проблема не делает определение экономической эффективности бессмысленным занятием, но заставляет задуматься об осторожном отношении к выводам об эффективности или о неэффективности тех или иных правовых решений. В связи с этим любой юрист, пытающийся спрогнозировать регуляторное влияние тех или иных правовых решений на динамику экономического благосостояния, должен помнить о том, что эти решения могут иметь как краткосрочные, так

идолгосрочные эффекты, и по возможности просчитывать и те, и другие, в полной мере при этом осознавая, что сколько-нибудь точно подсчитать последние крайне сложно. При этом с учетом убывающей предельной отдачи от любых подобных изысканий нужно уметь вовремя остановиться и не пытаться в каждом случае заглянуть на сотни лет вперед. Иногда для формирования суждения о целесообразности того или иного закона, явно не имеющего особой важности, достаточно бегло взглянуть на непосредственно возникающие в случае его принятия издержки и выгоды в краткосрочной перспективе. Но чем серьезнее проблема, которую пытается решить закон, и чем выше ставки, тем глубже следует просчитывать последствия и тем дальше следует заглядывать в своих прогнозах.

Можно привести целый ряд примеров близорукости нормативного экономического анализа права в его классической версии.

Так, например, многие экономисты и юристы считали и считают, что какого-либо детального регулирования финансовых и фондовых рынков не требуется, так как рынок и его законы вполне справляются с задачей балансирования спроса и предложения и формирования нужных стимулов для успешного экономического роста. И действительно, на коротком шаге ограничивающее свободу финансовых рынков регулирование, как правило, создает издержки. Но есть точка зрения, что некоторые жесткие ограничения играют важную роль в сдерживании роста финансовых и биржевых пузырей, разрыв которых нередко создает колоссальные системные риски, т.е. риски для устойчивости всей экономики и финансовой системы в целом, а не только для узкого круга участников некоего рынка или биржевой игры. Так, в истории многие громкие разрывы безмерно раздувшихся на ничем не обоснованных спекулятивных ожиданиях пузырей просто уничтожали целые экономики, разоряя по принципу домино финансовых игроков, банки

истраховые компании, производственные предприятия и пенсионные фонды и в конечном счете оставляя без работы миллионы людей. Как считают некоторые специалисты, классический экономический взгляд часто недооценивает такие «системные риски» мультипликации (в силу сложных взаимосвязей между различными секторами экономики) деструктивного эффекта от возможных коллапсов на отдельных

Безусловно, в каких-то экстремальных ситуациях, когда абсолют частной собственности ставит под удар публичные интересы и встает вопрос национальной безопасности (например, условия войны) или когда имеются иные весомые аргументы, право иногда допускает лишение права собственности в основном по суду и с условием выплаты рыночной стоимости утраченного права. Просто любому разумному политику очевидно, что, если правовая система лишит собственника уверенности в надежности своих прав собственности, либо регулярно

ибессистемно осуществляя экспроприации и национализации, либо потворствуя кражам и грабежам, в долгосрочном плане это значительно понижает экономическое благосостояние.

Поэтому следует крайне осторожно относиться, например, к предложениям что-либо изменить в проверенных годами и в общем доказавших свое позитивное влияние на рост экономического благосостояния институтах только на основе того, что какой-то расчет непосредственных, возникающих на коротком шаге материальных издержек и выгод показывает, что в какой-то конкретной ситуации этот институт не приводит к экономическому росту. Например, даже если будет доказано, что добровольное обращение в рабство в некоторых ситуациях оказывается экономически более эффективным, чем свободный наемный труд, из этого не нужно делать вывод, что из конституционных прав на личную свободу следует делать какието новые исключения. Очень возможно, что данный расчет не учел в полной мере все отдаленные регуляторные последствия легализации рабства и долгосрочное влияние этой реформы на экономическое благосостояние.

Классический экономический анализ права иногда проявлял некоторое пренебрежение к прочным институтам (священности договора, абсолюту права собственности и др.) и увлекался сиюминутными расчетами непосредственных издержек и выгод. Это будет достаточно наглядно продемонстрировано во второй части книги на примере проблемы эффективного нарушения в договорном праве.

Кроме того, часто сторонники экономического анализа права предлагают в качестве оптимального правового решения некое правило, которое требует от суда проведения реальных экономических расчетов издержек и выгод во избежание принятия неэффективных с экономической точки зрения судебных решений. При этом тот факт, что такого рода подход лишает правовое регулирование прочности

ипредсказуемости и открывает простор для правоприменительного хаоса в условиях ограниченных познаний судей в вопросах экономической теории, часто игнорируется. Вводя правовые нормы, которые требуют от судей проведения экономического анализа, мы пытаемся

блему коррумпированной и неэффективной бюрократии (проблема № 2) и пытаемся решить проблему № 1 путем усиления регулятивного контроля государства, одновременно не решая проблему № 2, мы можем в ряде случаев в долгосрочном плане лишь ухудшить ситуацию1.

Иначе говоря, конкретная социальная, экономическая и культурная среда состоит из множества специфических факторов и институтов, находящихся в иногда трудно уловимой взаимосвязи. Решение одной из существующих проблем может повлиять на эти взаимосвязи таким образом, что это приведет к непреднамеренным последствиям, которые в конечном счете усугубят ряд других нерешенных проблем2.

На этих примерах хорошо видно, как важно считать на несколько шагов вперед и стараться учесть серьезные отложенные экономические издержки от, казалось бы, абсолютно эффективных на коротком шаге правовых решений.

Таким образом, мы являемся сторонниками более широкого взгляда на влияние права на экономическое благосостояние, внимательного ко многим сложным взаимосвязям, ставящего во главу угла прочность институтов и нацеленного на экономический рост не только в краткосрочной, но и в долгосрочной перспективе.

За рассуждениями о критериях Парето и Калдора-Хикса мы не должны терять из виду тот факт, что основная «экономическая» цель права состоит в обеспечении условий для экономического роста, а измерения эффективности, соотношения непосредственных издержек и выгод служат лишь «подсказчиком», но не предрешают выводов о влиянии той или иной правовой реформы на экономический рост. Такие выводы должны делаться на основе как минимум приблизительных попыток спрогнозировать долгосрочное влияние предлагаемых правовых мер на динамику экономического роста и все возможные позитивные и негативные экстерналии.

Сказанное однозначно говорит о том, что стоит оставить всяческие иллюзии в отношении возможности получения политико-правовых выводов путем использования каких-то простых формул и графиков. Если наша задача состоит в том, чтобы за счет правовых институтов обеспечить условия для устойчивого и интенсивного экономического роста, необходим анализ такого количества различных факторов, которые невозможно втиснуть в рамки некой формулы. Научно дока-

1  Подробнее о роли доктрины «второго лучшего» в правовом анализе см.: Ulen T.S. Courts, Legislatures and the General Theory of Second Best in Law and Economics // Chica- go-Kent Law Review. 1997–1998. Vol. 73. P. 189 ff.

2  Критику упрощенной версии нормативного экономического анализа с позиции теории «второго лучшего» см.: Rizzo M.J. The Mirage of Efficiency // Hofstra Law Review. 1979–1980. Vol. 8. P. 641 ff.