!Учебный год 2023-2024 / Карапетов А.Г. - Экономический анализ права

организации в ситуации, когда некий уполномоченный ею директор или представитель совершил невыгодную сделку, в принципе не вполне логично. Активное применение данной нормы может дестабилизировать оборот.

В то же время ситуация на самом деле более сложная. У закрепленного в п. 2 ст. 174 ГК РФ решения есть и свои экономические преимущества.

Во-первых, эта норма может предотвращать заключение сделок, которые очевидно не влекут улучшения по Парето (не являются взаи­ мовыгодными).

Во-вторых, эта норма может позволить оспорить сделку, совершенную по недоказуемому сговору в ситуации, когда сама цена сделки имплицитно указывает на ее аномальность. Действительно, на практике доказать сговор (например, продажу директором ценного актива по заниженной цене аффилированному с ним лицу) крайне проблематично, в то время как в России такая порочная практика очень распространена.

Как бы то ни было, применение судами доктрины убыточности по п. 2 ст. 174 ГК РФ очень серьезно повышает риск судебной ошибки. Ведь суду надо будет определить, насколько явным было для другой стороны то, что сделка причиняет ущерб контрагенту. Как определить, что имеет место очевидный и явный ущерб?

Иногда выдвигается идея установить в отношении договорных условий, фиксирующих объем встречных предоставлений, такое пороговое значение непосредственно в законе или на уровне судебной практики и тем самым сделать применение института оспаривания невыгодной сделки более предсказуемым. Речь, в частности, идет о доктрине laesio enormis, согласно которой фиксируется конкретный (двукратный) уровень девиации договорной цены от рыночной, при которой суд получает право ограничивать свободу договора.

Данная доктрина сейчас не признается в подавляющем большинстве стран1. В Энциклопедии европейского частного права от Института Макса Планка (Германия) указывается, что в настоящее время доминирующим в Европе подходом является учет явной несоразмерности цены в качестве одного из двух критериев допустимого судебного вмешательства; вторым же критерием является доказанная эксплуатация неравенства переговорных возможностей. Поэтому одного лишь факта явной несоразмерности цены «в соответствии с каким-либо более или менее произвольным фиксированным уровнем несоразмерности

1  Подробный компаративный обзор в отношении доктрины laesio enormis см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. М., 2012. Т. 2. С. 404–405.

как рынка абсолютно аналогичных благ не существует. Это особенно характерно для продажи уникальных объектов, таких, например, как произведения искусства или контрольные пакеты акций (доли участия) крупных непубличных компаний и других нетипизированных объектов.

При отсутствии рынка абсолютных аналогов оценка блага может осуществляться на основе агрегации данных в отношении цен на близкие аналоги или на основе иных методик, вовсе не связанных с определением цен, встречающихся на практике. Например, в отсутствие оборота акций на фондовых рынках оценки таких активов могут осуществляться по различным методикам, каждая из которых может давать результаты, расходящиеся в несколько раз.

Но тот же по сути вопрос возникает и применительно к акциям публичных компаний. Зачастую сделки по приобретению корпоративного контроля осуществляются по ценам, которые значительно отличаются от стоимости компании, определяемой на основе стоимости ее размещенных акций (так называемая премия к рынку). Это может быть связано с тем, что покупатель определяет для себя ценность одной акции значительно выше ее рыночной стоимости в случае приобретения контрольного пакета, рассчитывает на значительный эффект синергии нового и уже имеющихся активов, предполагает, что в результате полученного контроля он сможет реструктуризировать бизнес и продать его по частям со значительной выгодой или имеет иные экономически обоснованные соображения ценить потенциальный предмет покупки выше, чем отдельные спекулянты на фондовой бирже оценивают небольшие пакеты акций, находящихся в свободном обращении. Наконец, котировки акций на фондовой бирже являются в принципе крайне приблизительным показателем объективной стоимости компании

вцелом и из-за общей волатильности рынка. На конкретный момент времени рыночная стоимость обращаемых на фондовом рынке акций может резко упасть из-за абсолютно не связанных с деятельностью компании внешних факторов (например, из-за изменения учетной ставки ФРС США). В принципе нет ничего невероятного в том, что рыночная цена одной акции может оказаться отличающейся от той, которая заложена в цене сделки, более чем в два раза.

Кроме того, определение рыночных цен оказывается крайне затруднительным применительно к договорам на оказание услуг, приобретение интеллектуальных прав, опционным договорам, договорам купли-продажи прав требования с дисконтом и многим другим возмездным сделкам, в которых предмет обмена не стандартизирован, а цены оказываются теснейшим образом связаны с предусмотренной

вдоговоре и, как правило, уникальной структурой прав и обязанностей, субъективной оценкой рисков, синергетического эффекта, фено-

мена деловой репутации и иных факторов. Как суд может определить рыночную цену на оказание юридических и консалтинговых услуг по ведению крупного внешнеэкономического спора, структурированию размещения облигаций или сопровождению приватизации государственных активов, если не существует двух таких договоров с одинаковой структурой прав и обязанностей? Как определить рыночный уровень дисконта при приобретении коллекторским агентством у банка «пакета» дебиторской задолженности? Как можно определить, является ли рыночной та опционная премия, которую получает оферент по опциону? Мыслимо ли оценивать на соответствие некому рыночному уровню гонорар какой-то конкретной звезды киноэкрана?

Например, можно задаться вопросом: какова рыночная цена на принадлежащее малому предприятию доменное имя, в котором оказывается крайне заинтересованной крупная зарубежная корпорация? Представим, что одному небольшому фотоателье принадлежит доменное имя, соответствующее ее фирменному наименованию. Одновременно один из крупных автомобильных заводов решает выпустить в продажу автомобиль под одноименным брендом и в рамках маркетинговой компании решает создать отдельный сайт для продвижения новой марки. Узнав о том, что желанное доменное имя занято, завод выходит с предложением к владельцам фотоателье о продаже доменного имени. Какова справедливая цена такой сделки, с которой суд может соизмерять договорную цену? Может ли она существовать в принципе, если рынка оборота именно этого доменного имени не существует, а сравнивать цену договора со средними по рынку ценами на доменные имена бессмысленно, так как стоимость имени www.abvgd1234.ru будет отличаться от стоимости доменного имени www.yandex.ru в миллионы раз? В конечном счете сделка будет наверняка совершена, и ее цена будет настолько высокой, чтобы соблазнить фотоателье, но при этом достаточно низкой для того, чтобы завод не посчитал более выгодной другую маркетинговую стратегию. Если бы такие сделки были поставлены под презумпцию оспоримости в зависимости от результатов неких спекулятивных оценок соразмерности встречных предоставлений, это бы создавало труднопрогнозируемые риски и препятствовало осуществлению взаимовыгодных сделок. В этом случае, если руководитель фотоателье после заключения договора решит его оспорить (например, посчитав, что продешевил) и при этом мифический справедливый ориентир, каким-то чудесным образом возникший в сознании суда, все-таки будет отличаться от цены контракта в два раза и более, возникнет серьезный риск аннулирования договора.

Во всех подобных случаях либо проблема с определением рыночной цены вовсе неразрешима, либо же попытка ее установления в суде может

приводить к спекулятивным утверждениям или бесконечной череде экс­ пертиз, каждая из которых может давать различающиеся в разы результаты. При этом в условиях применения доктрины laesio enormis или ее российского аналога по п. 2 ст. 174 ГК РФ (в контексте того толкования, которое дают этой норме российские суды) от установления рыночной цены при оспаривании таких договоров будет зависеть судьба договора. Так как заранее предугадать результаты таких экспертиз будет зачастую невозможно, положение сторон таких договоров будет ненадежным и непредсказуемым без всякого на то основания.

Соответственно, когда мы в качестве мерила несоразмерности цены берем рыночный уровень цен, следует отдавать себе отчет в тех сложностях, которые сопровождают процесс его установления. Во многих случаях никакого иного более или менее надежного критерия ценности некоего блага, кроме той закрепленной в договоре суммы, которую готов уплатить покупатель и готов принять продавец, не существует. Фиксация цены в контракте раскрывает предпочтения сторон и позволяет относительно уверенно положиться на Парето-улучшающий статус трансакции как минимум в части согласованной цены. Отвергая эту выявленную ценность в пользу ее рыночного уровня, мы часто оказываемся в зоне абсолютной неопределенности и спекулятивных гаданий.

Эта проблема, судя по всему, не настолько остра, чтобы право априори отказалось допускать возможность оценки договора как влекущего явный ущерб для одной из сторон, но она посылает нам серьезный сигнал о том, что если право желает избегать избыточной дестабилизации рыночных процессов, то такой ценовой контроль ни в коем случае нельзя пытаться механизировать или считать простым в применении. Введение четкого ценового порога наподобие того, что закрепил вначале Высший Арбитражный Суд РФ, а затем и Верховный Суд РФ, пытается механизировать процесс судебного контроля и делает определение рыночной цены необходимым и решающим фактором, не учитывая той неопределенности, с которой во многих случаях сопряжено выявление рыночного уровня цен.

В связи с этим есть основания предполагать, что установление четкого порогового значения, за которым сделка может быть аннулирована, будет стимулировать недобросовестных участников оборота к активному оспариванию крупных контрактов с нестандартизированным предметом со ссылкой на несоразмерность встречных предоставлений, провоцировать ошибки при определении рыночных цен, а следовательно, приводить к избыточному патернализму и дестабилизации оборота.

На волне таких споров обострится другая проблема – отсутствие у многих судей необходимого уровня экономических знаний для уве-

ренной ориентации в сложнейших вопросах ценообразования. Мало кто из судей знаком с основами современной микроэкономики. Думается, мы не ошибемся, если предположим, что многие судьи имеют крайне поверхностные представления о теории ценообразования, роли свободных цен, закономерностях спроса и предложения. Тот факт, что многие случаи ошибочного аннулирования сделок могут быть исправлены на уровне высших судов, мало что меняет. Предпринимателей, заключающих сложные и нестандартные контракты по российскому праву, интересуют прежде всего риски. Риски оспаривания контрактов по причине несоразмерности цены в совокупности с массой иных рисков ухудшают и без того не блестящий российский регулятивный режим, лишая его тех качеств, которые необходимы для развития оборота, – стабильности и уважения к свободе договора.

Как мы видим, формирование правила об аннулировании сделки при превышении договорной ценой четко зафиксированного ценового порога чревато повышением рисков дестабилизации оборота и избыточного контроля. Иначе говоря, эта мера приводит к увеличению вероятности ошибок I рода (неоправданно широкой сфере действия соответствующего ограничения). Но здесь стоит вспомнить, что существует и иной риск – риск ошибки II рода (недостаточной эффективности контрольного механизма). Отказ в применении правила о недействительности сделки, совершенной в ущерб представляемому, может привести к тому, что сделка, совершенная в результате сговора представителей (органов), останется в силе из-за сложностей в доказывании сговора. Соответственно, оба варианта имеют свои издержки и могут порождать ошибки. Почему же мы считаем, что вариант с введением laesio enormis оказывается менее предпочтительным?

При ответе на подобные вопросы важную роль играет относительная точность наших представлений о реальной распространенности тех или иных явлений. В контексте данной проблемы многое зависит от того, признаем мы, что в реальности большинство двусторонних сделок с ценой, отличающейся от той цены, которую некая судебная экспертиза указала в качестве рыночной, в два раза и более, является по тем или иным причинам порочным (например, совершено в результате скрытого сговора), или не признаем. Если да, то в абсолютном исчислении издержки ошибок I рода (избыточного контроля) при введении laesio enormis окажутся меньше, чем издержки ошибок II рода (недостаточного контроля), имеющиеся при отсутствии четкого ценового порога аномальности. Если же мы считаем, что большинство таких сделок вполне «здорово» и не заслуживает ограничения, то издержки ошибок I рода при введении laesio enormis значительно перевешивают издержки ошибок II рода при отсутствии четкого ценового порога.

Если такое восприятие реального экономического оборота верно, то при введении laesio enormis случаи избыточного судебного контроля будут встречаться гораздо чаще, чем случаи недостаточного контроля.

Допустим, что в обороте в год заключается 1 тыс. сделок по ценам, отличающимся от так или иначе определенного судом рыночного уровня в два раза и более. Вообразим, что все эти сделки оказались предметом судебных разбирательств. Разумно предположить, что только максимум в 30% случаев (300 сделок) рыночная цена может быть достаточно достоверно установлена, а при этом сам ценовой разрыв является следствием неких злоупотреблений, которые правовая система должна пресекать (например, сговор). В то же время в остальных сделках (700) либо рыночная цена не может быть достаточно четко определена, либо ценовой разрыв имеет свои экономические или иные уважительные обоснования. Что происходит с 300 порочными сделками? Тут надо определить вероятность судебной ошибки. Допустим, что риск ошибочного, незаслуженного признания «плохой» сделки действительной равен 10%, а соответственно, вероятность оправданной аннуляции таких сделок равна 90%. С учетом фиксации конкретного ценового порога и крайне редкой практики опровержения таких презумпций судами первой инстанции это соотношение кажется обоснованным. В результате из 300 действительно «плохих» сделок заслуженно выявлены и аннулированы будут 270 сделок, а ошибочно оставлены в силе судом лишь 30 сделок. Это достаточно высокий уровень точности контроля. Очевидно, что в случае отсутствия laesio enormis из этих 300 «плохих» сделок суды смогли бы заблокировать намного меньше сделок из-за сложностей в доказывании сговора.

Но здесь следует взглянуть и на цену, за которую правовая система покупает это повышение эффективности контроля «плохих» сделок. Ведь, как мы помним, в нашей модели 700 из 1 тыс. сделок являются «хорошими». Допустим, что риск ошибочной аннуляции таких «хороших» договоров равен 60%, а вероятность того, что суд разберется

вобстоятельствах дела и, приняв во внимание, например, сложности

вопределении рыночной цены, откажется аннулировать «хорошую» сделку, равна 40%. С учетом 60%-ной вероятности судебных ошибок

вотношении этих 700 «хороших» сделок суды ошибочно аннулируют 420 нормальных контрактов.

Витоге ради предотвращения реальных злоупотреблений применительно к 270 сделкам мы обрекаем контрагентов 420 «хороших» сделок на значительные потери от срыва их контракта.

Понятно, что проведенный расчет носит условный характер и многое меняется при изменении исходных прогнозов в отношении распространенности «плохих» сделок и риска судебной ошибки. Например,

если допустить, что суды способны глубоко разобраться в экономической подоплеке и легко отвергнуть вывод, к которому их будет подталкивать установление четкого ценового порога, и, соответственно, риски ложного осуждения «хорошей» сделки существенно ниже и равны не 60, а всего 10%, или предположить, что в реальности пропорция «плохих» сделок равна не 30, а 60%, то наша условная оценка регулирующего воздействия предлагаемой идеи введения laesio enormis cерьезно изменится. Количество ложных осуждений окажется меньше количества пресеченных злоупотреблений.

Но думается, что наш прогноз в отношении пропорции «плохих» сделок и рисков ошибочного применения laesio enormis более правдоподобен.

Кроме того, социальные издержки введения laesio enormis масштабируются также и за счет трудно калькулируемых косвенных издержек, связанных с тем, что высокие риски ложного оспаривания могут блокировать или затруднять ex ante заключение сделок с предметом, рыночная оценка которого может вызывать затруднения (интеллектуальная собственность, отчуждение корпоративного контроля, спонсорские контракты и т.п.). Сторонам придется принять во внимание соответствующие риски, уводя контракты под иностранные юрисдикции, где вероятность оспаривания ниже, переводя часть цены «под стол», оплачивая предварительную ценовую экспертизу для подтверждения «неочевидности» наличия ущерба или просто воздерживаясь от заключения договора (в силу того, что цена, при которой риски оспаривания исчезают, не устраивает контрагентов). Все это усиливает негативное воздействие подобной конструкции.

Соответственно, фиксация данного порогового показателя, за которым сделка презюмируется недействительной, является явно избыточной реакцией на проблему невозможности доказать сговор. Выгоды, которые правовая система в целом получает от усиления процента выявленных и пресеченных в суде злоупотреблений за счет введения четкого ценового порога, на наш взгляд, перевешиваются теми издержками, которые возникнут за счет ложного срабатывания данного механизма ограничения свободы договора в случаях, когда реальных оснований для судебного вмешательства нет.

Осознание этих проблем привело большинство западных правопорядков к отказу от laesio enormis и переходу к более гибким инструментам контроля справедливости цены. Этот же подход оправдан и в контексте российского права.

Устранение правила о двукратном ценовом разрыве как основания для применения п. 2 ст. 174 ГК РФ может показаться технической мелочью. Но в реальности это снимет остроту вышеобозначенных

проблем с определением несоразмерности. Суды не получат сигнал аннулировать все сделки с ценами, отличающимися от рыночных в два раза и более, в автоматическом формате. Соответственно, стимулов к недобросовестному оспариванию заключенных договоров будет намного меньше.

Но то, что мы отвергаем правило laesio enormis, не означает исключения самой возможности судебного контроля цены договора по правилам п. 2 ст. 174 ГК РФ. Мы выступаем лишь против автоматизации процесса оспаривания по этому основанию. Там, где существует рынок абсолютных аналогов и рыночная цена может быть без проблем установлена (например, продажа нефти, запчастей, квартиры в стандартном многоквартирном доме), в конкретных обстоятельствах и двукратный отрыв цены договора от рыночного уровня достаточно очевидно говорит о сговоре и, соответственно, наличии оснований для судебного вмешательства по п. 2 ст. 174 ГК РФ. Но чем сложнее определить рыночный уровень цены (например, когда объектом обмена является вещь, в отношении которой имеется рынок лишь неких далеких аналогов), тем больший отрыв цены договора от такого условно рыночного уровня требуется доказать, чтобы суд имел основания для аннуляции договора.

Соответственно, нет никаких оснований фиксировать какие-либо четкие «пороги» в законодательстве или на уровне руководящих разъяснений судебной практики. Они всегда будут достаточно произвольны и малоубедительны. Уровень несправедливости цены, необходимый для применения п. 2 ст. 174 ГК РФ, может зависеть от конкретных обстоятельств дела и должен быть оставлен на усмотрение судов. В большинстве развитых стран эти вопросы решаются на уровне судебной практики.

Глава 5. ОСНОВАНИЯ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

§ 1. Принципы вины

Право в ряде случаев считает возможным освободить должника от ответственности в случае нарушения им своих обязательств. Так, в России в силу ст. 401 ГК РФ должник может освободиться от ответственности, если докажет свою невиновность (т.е. то, что нарушение произошло в силу случая), а там, где обязательство было связано с осуществлением должником предпринимательской деятельности, – если он докажет, что нарушение было вызвано обстоятельствами непреодолимой силы.