Учебный год 2023-2024 / Предпринимательское право / ПП. Тема источники. Акты субъектов и концепция по обычаю

Кодекс торгового оборота Республики Калмыкия

Печальным памятником некомпетентности законодателя останется принятый в 1993 г Кодекс торгового оборота Республики Калмыкия, по сути представляющий собой бессистемный набор правил, заимствованных составителями из ЕТК США, Венской конвенции о международной купле-продаже и отечественных положений о поставках Расходясь к тому же с федеральной Конституцией, этот акт не может быть предметом серьезного рассмотрения

Особенно примечателен в этом плане Кодекс торгового оборота Республики Калмыкия - Хальмг Тангч от 16 июля 1993 г. В свое время о нем говорили как о значительном достижении российской юриспруденции, рассматривая его как очевидное доказательство жизнеспособности российского федерализма*(7). Однако 12 сентября 1996 г. постановлением Народного Хурала (парламента) Республики Калмыкия N 270-1 названный Кодекс был отменен.

Причина подобных явлений кроется в отсутствии полноценного разграничения предметов ведения и полномочий федерального центра и регионов. Анализ ст. 71-73 Конституции РФ позволяет прийти к выводу, что в ведении Федерации находятся установление основ федеральной политики в области экономического развития страны, правовых основ единого рынка, основ ценовой политики и внешнеэкономические отношения России (п. "е", "ж", "л" ст. 71); в совместном ведении - координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ (п. "о" ст. 72). Остальные полномочия, исходя из положений ст. 73 Конституции РФ, должны входить в компетенцию субъектов РФ, наделяемых в этом случае всей полнотой государственной власти. Воспользовавшись этим правом, регионы иногда игнорировали положения федеральных законов, не предусматривавших возможность нормотворчества на уровне субъектов РФ. Соответствующие коррективы стали вноситься только в 2001 г., когда была обозначена проблема обеспечения единства правого пространства, верховенства Конституции РФ и федеральных законов. Это обусловило отмену региональных законов о защите прав потребителей в Башкортостане, Татарстане и Кабардино-Балкарской Республике*(10), а также Закона Республики Башкортостан от 15 июня 1992 г. N ВС-12/29 "О товарных биржах в Республике Башкортостан".

Одним из первых законов, затронувшим распределение полномочий центра и регионов в сфере торговли, стал Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации", согласно ст. 4 которого утверждение плана организации рынков поручено органу государственной власти субъекта РФ с учетом потребностей в рынках того или иного типа.

Ясность в решение этого вопроса внес Закон N 381-ФЗ. Разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности провозглашено одной из целей его принятия. Статья 5 Закона N 381-ФЗ определяет соответствующие полномочия Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренней торговли. При этом значительное внимание уделяется полномочиям органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления. К компетенции первых отнесены: реализация государственной политики в области торговой деятельности на территории субъекта РФ; разработка и принятие законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ в области государственного регулирования торговой деятельности; установление нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов для субъекта РФ; проведение информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенного товара и осуществлением торговой деятельности на территории соответствующего субъекта РФ; разработка и реализация мероприятий, содействующих развитию торговой деятельности на территории субъекта РФ. При этом перечень фактически является закрытым, поскольку ст. 6 Закона N 381-ФЗ допускает существование иных полномочий только в пределах, предусмотренных самим Законом. Так, ст. 11 указанного Закона расширяет их за счет полномочий по определению порядка организации ярмарок и продажи товаров на них. Интересно, что полномочия Правительства РФ в части государственного регулирования торговли могут дополнительно определяться другими федеральными законами, а полномочия Минпромторга России - указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.

Еще более странно определяется компетенция органов местного самоуправления. Предполагается, что в области регулирования торговой деятельности они лишь создают условия для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли (ст. 6 Закона N 381-ФЗ). При этом законодатель не дает определения понятию "услуги торговли". Перечень мероприятий, реализуемых органами местного самоуправления в целях содействия развитию торговой деятельности (ст. 17 Закона N 381-ФЗ), этой проблемы не решает.

Ничего не говорится и о нормотворческих полномочиях этих органов. Между тем, как показывает анализ регионального законодательства, многие вопросы решаются именно на муниципальном уровне, где качество правового регулирования, особенно в условиях пробельности торгового законодательства, на порядок выше регионального и даже федерального.

Закон Республики Татарстан «О нефти и газе»

Закон Республики Татарстан «О нефти и газе» был принят в 1997 году, а утратившим силу его признали в 2002-м. Учитывая статус республики, закон более полно охватывал комплекс взаимоотношений, связанных с поиском, разведкой, добычей и транспортировкой нефти и газа, хотя по ряду позиций также содержал дублирующие федеральное законодательство о недрах нормы. Весьма полезным, с точки зрения урегулирования отношений, слабо описанных в федеральном законодательстве, следует признать включение в закон таких разделов, как «Особенности ведения работ по геологическому изучению (поискам и оценке) недр и добыче нефти и газа» и особенно «Магистральный трубопроводный транспорт нефти и газа, добываемых на территории Республики Татарстан». Также в законе отдельным разделом были включены положения, касающиеся функционирования на территории Республики Татарстан Единой системы газоснабжения.

Отсутствие на федеральном уровне единых правовых актов, закрепляющих правовой режим нефти как природного ресурса и особенности осуществления предпринимательской деятельности по добыче нефти, привело к становлению в этой области регионального права субъектов РФ в рамках существующей общей тенденции его развития, свойственной для государств с федеративным устройством.

Так, в Республике Татарстан действует целый комплекс специальных нормативных актов, в частности Законы "О недрах", "О соглашениях о разделе продукции", до недавнего времени действовал Закон от 19 июля 1997 г. "О нефти и газе". В развитие этих Законов разработаны и введены в действия ряд подзаконных нормативно-правовых актов, такие, например, как Временное положение о порядке лицензирования пользования недрами, Положение о плате за пользование недрами.

Тюменская область, являющаяся сложным субъектом Федерации и имеющая в своем составе два субъекта, на территории которых расположены одни из самых больших запасов нефти России, обладает своей правовой базой, регулирующей рассматриваемую сферу правовых отношений. При этом нормативно-правовые акты, принимаемые Тюменской областной Думой, распространяют свое действие только на юг Тюменской области (Закон от 22 марта 1999 г. N 90 "О нефти и газе", Закон от 6 декабря 1999 г. N 149 "О перечне участков недр, расположенных в Тюменской области, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции")

Необходимость формирования регионального права обусловливается не только федеративным устройством России, но и существованием природно-климатических, экономических, социальных и иных различий отдельных частей "обширного российского пространства, требующих дифференциации регулирования многих общественных отношений в масштабе региона"

Основой для принятия субъектами РФ нормативно-правовых актов, в том числе и законов, регулирующих отношения, возникающие в процессе поиска, разведки и добычи нефти, ее хранения, транспортировки и переработки, послужила ст. 72 Конституции РФ, отнесшая законодательство о недрах к совместному ведению РФ и субъектов РФ.

Принципиальным для нашей страны является то, что все основные вопросы экономической, в том числе предпринимательской, деятельности регулируются путем принятия федеральных законов, что прямо закреплено в ст. 71 Конституции РФ и по-своему направлено на обеспечение политической и экономической целостности РФ и ее экономической безопасности. Это значит, что общие вопросы, касающиеся правового положения хозяйствующих субъектов нефтедобывающего комплекса и осуществляемой ими деятельности, могут регулироваться только на федеральном уровне, например их создание, реорганизация, ликвидация, государственная регистрация в качестве юридических лиц, организационно-правовая форма, лицензирование, несостоятельность (банкротство), защита прав, установление стандартов и нормативов безопасности для их деятельности и др., а также порядок разграничения предметов ведения и полномочий органов государственной власти РФ и органов государственной власти субъектов РФ в сфере государственного регулирования отношений, возникающих в связи с осуществлением хозяйствующими субъектами деятельности по добыче нефти и вытекающими из нее полномочиями органов местного самоуправления.

Законодательство РФ, в рамках которого регулируются вопросы правового обеспечения нефтедобывающего комплекса, демонстрирует поворот к унитарному государству. Так, значительно сократились и изменились полномочия органов государственной власти субъектов РФ в сфере регулирования отношений недропользования в соответствии с изменениями, которые были внесены в ст. 4 Закона РФ "О недрах" Федеральным законом от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ, практически сведенные к осуществлению программных и контролирующих функций. А внесенный Правительством РФ проект нового Федерального закона "О недрах" полностью исключает возможности существования так называемого принципа "двух ключей", позволявшего органам государственной власти субъектов РФ участвовать в распоряжении недрами и их участками совместно с РФ. Кроме того, законопроект четко конкретизирует, что недра на территории РФ, включая содержащиеся в них полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются федеральной собственностью (ч. 2 ст. 10 проекта Федерального закона "О недрах"), что, по мнению разработчиков проекта, позволит государству обеспечить эффективное управление ресурсами недр в соответствии с долгосрочной государственной стратегией, среднесрочными и краткосрочными программами геологического изучения недр и воспроизводства минерально-сырьевой базы

Не предусмотрены в законопроекте и полномочия субъектов РФ в таких важных вопросах, как заключение соглашений о разделе продукции, рационального использования и охраны недр, обеспечение экологической безопасности при пользовании недрами, государственный контроль и надзор за использованием и охраной недр. Реально у субъектов РФ остаются полномочия только по установлению порядка предоставления в пользование участков недр местного значения, к которым в соответствии со ст. 18 рассматриваемого законопроекта относятся только участки недр, содержащие общераспространенные полезные ископаемые, коими нефть не является. Этот же вывод следует, например, из ст. 46 проекта нового Федерального закона "О недрах", где сказано, что стороной в договоре пользования участками недр субъект РФ может быть только по договору пользования участками недр местного значения.

Очевидно, что если новый Федеральный закон "О недрах" будет принят с такими положениями, это приведет к свертыванию существующего регионального нефтяного законодательства в связи с отсутствием у органов государственной власти субъектов РФ соответствующих полномочий.

Конечно, формирование субъектами РФ собственной системы нефтяного законодательства привело к возникновению ряда проблем, снижающих эффективность правового регулирования соответствующих отношений, одной из которых является проблема несоответствия законодательства субъектов РФ по некоторым вопросам федеральному законодательству.

Ярким примером несоответствия закона субъекта РФ федеральному законодательству служит действовавший до недавнего времени Закон Республики Татарстан "О нефти и газе", который закреплял государственную собственность Республики Татарстан на нефть и газ, находящиеся в недрах в естественном состоянии, исходящие из этого особенности регулирования соглашений о разделе продукции, право Кабинета Министров Республики Татарстан устанавливать ставки акцизов, а также собственный правовой режим лицензирования пользования недрами в целях поиска, оценки и добычи нефти и газа (ст. 3, ст. 5 - 6, ст. 13, гл. 4)

(Статья: Проблемы участия региональных органов власти в формировании законодательства о нефтяных ресурсах (Фролова Н.В.) ("Конституционное и муниципальное право", 2007, N 14))

2. Разрешение на включение в фирменное наименование юридического лица официального наименования "Российская Федерация" или "Россия", а также слов, производных от этого наименования, выдается Министерством юстиции Российской Федерации в случае, если юридическое лицо имеет филиалы и (или) представительства на территории более чем половины субъектов Российской Федерации, либо юридическое лицо в соответствии с законодательством Российской Федерации отнесено к крупнейшему налогоплательщику, либо юридическое лицо включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, а также в случае, если более 25 процентов голосующих акций акционерного общества или более 25 процентов уставного капитала иного хозяйственного общества находятся в собственности Российской Федерации.

(Постановление Правительства РФ от 03.02.2010 N 52 "Об утверждении Правил включения в фирменное наименование юридического лица официального наименования "Российская Федерация" или "Россия", а также слов, производных от этого наименования")

58.3. Под словами, производными от официального наименования "Российская Федерация" или "Россия", в смысле абзаца восьмого пункта 4 статьи 1473 ГК РФ следует понимать в том числе слово "российский" (и производные от него) как на русском языке, так и на иностранных языках в русской транскрипции, но не слово "русский" (и производные от него).

(Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации")

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действии, в результате чего закрепилось как устойчивая норма.

В ст. 5 ГК РФ в качестве источника гражданского права назван обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе, призванное, прежде всего, компенсировать возможные лакуны и прочие недостатки нормативного регулирования.

Между тем на практике подобные правила поведения широко применяются и за рамками предпринимательской сферы, например, в отношениях, связанных с определением гражданами порядка пользования общим имуществом. Ссылки на обычай как на источник гражданского права (наряду с обычаем делового оборота или торговым обычаем) содержатся в международных актах, в т.ч. в заключенных Российской Федерацией международных договорах. Ссылки на обычай включены в гражданские кодексы ряда государств.

Анализ нормативных источников и практики позволяет сделать вывод о том, что обычай делового оборота, каким он описан в ст. 5 ГК РФ, является разновидностью обычая как источника гражданского права. Упоминание в ст. 5 ГК РФ в качестве источника гражданского права только обычая делового оборота должно толковаться как квалифицированное молчание законодателя. В соответствии с правилами толкования это означает, что иные обычаи не являются источниками гражданского права.

Но участниками отношений, которые в силу прямого указания ГК РФ могут регулироваться обычаями делового оборота, чаще всего являются любые субъекты, а не только лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (ст. 309, 311, 312, 314, 406 и т.д. ГК РФ). Например, кредитор считается просрочившим, если он «…не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота» (ст. 406 ГК РФ). Формально, это правило применимо только к кредитору, осуществляющему предпринимательскую деятельность, но не к кредитору – гражданину. Налицо пробел в правовом регулировании.