На данный момент в РФ действует ФЗ от 26.07.2006 г № 135-ФЗ «О защите конкуренции», который регулирует антимонопольное регулирование. Он заменил Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.1991 г. № 948-ФЗ, однако ст. 4, содержащая понятия различных терминов, сохраняет силу. Она, в частности, определяет понятие «аффилированные лица».

На сегодняшний день антимонопольное законодательство является довольно жестким и неоднозначным в силу противоречивости некоторых своих положений.

Группа лиц

• Общие положения

Экономическая зависимость регулируется в законодательстве о конкуренции через правовую категорию "группа лиц".

Конструкция ст. 4 прежнего антимонопольного Закона была такова, что "группа лиц" содержалась "внутри" категории "аффилированные лица". Понятия "аффилированные лица" и "группа лиц", исходя из подходов этого Закона, относились друг к другу как общее к частному, поскольку лица могли быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц. Вступивший в силу 26 октября 2006 года Закон о защите конкуренции определяет "группу лиц", не "привязывая" ее к категории аффилированности.

В научной доктрине группой лиц признается совокупность юридических и физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка (С.А. Паращук).

Группа лиц и в ранее действовавшем, и в новом антимонопольном Законе определяется через наличие определенных признаков экономической зависимости, позволяющих относить двух и более лиц к группе лиц, рассматривая их как единый хозяйствующий субъект, выступающий на рынке консолидированно.

Ст. 9 ФЗ «О Защите конкуренции» определяет понятие «группы лиц».

1. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если последние имеют, более чем 50 % общего количества голосов по голосующим акциям в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц;

2) хозяйственное общество и ФЛ или ЮЛ, если последние осуществляют функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества;

3) хозяйственное общество и ФЛ или ЮЛ, если последние на основании учредительных документов этого хозяйственного общества или заключенного с этим хозяйственным обществом договора вправе давать этому хозяйственному обществу обязательные для исполнения указания;

4) хозяйственное общество, в котором более чем 50 % количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и ФЛ или ЮЛ, если по их предложению назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и ФЛ/ЮЛ, если по их предложению избрано более чем 50 % количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных ранее признаков входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных выше настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество, ФЛ и/или ЮЛ, которые по какому-либо из указанных выше признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества.

Соответственно, в данном случае можно выделить несколько критериев зависимости: имущественный (п. 1); договорный (п. 3); организационный (пп.2, 4-6) и личный критерий (п. 7).

Следует заметить, что в 2011 г. были внесены поправки в эту статью и количество категорий, относящихся к группе лиц, сократилось с 15 пунктов до 9. В пояснительной записке к ЗП утверждалось, что законопроект предлагает отказаться от таких связей, объединяющих лиц в одну группу, которые сложно установить в практическом применении Закона или которые в настоящее время не используются на практике.

Холдинги являются группой лиц, но группа лиц не исчерпывается только холдингами, являясь более широким правовым понятием;

• Последствия признания холдингов группой лиц

Все положение Закона о конкуренции распространяются на группу лиц. Положения относительно группы лиц распространяются на каждое входящее в указанную группу лицо. Квалификация группы лиц как единого хозяйствующего субъекта имеет правовое значение, поскольку меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц, а не к одному из участников. Например, если будет установлено, что один из участников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, то антимонопольный орган при рассмотрении данного правонарушения вправе выдать предписания также другим участникам группы лиц, способным обеспечить устранение нарушения (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32).

Доминирующее положение

В соответствии со ст. 5 Закона о конкуренции участникам группы лиц запрещено злоупотреблять доминирующим положением на рынке (в частности, устанавливать монопольно низкую или высокую цену, отказываться или уклоняться от заключения договора при наличии возможности). ФАС и его территориальные органы ведут реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара¹. Доминирующее положение определяется исходя из нескольких критериев: доля товара на рынке (50%); малозначительное изменение доли на рынке, доли конкурентов на рынке, возможность доступа (если доля меньше 50%). В некоторых случаях доминирующее положение может быть и при доле на рынке менее 35 % (например, для организаций на розничных и оптовых рынках в области электроэнергетики, в области связи, что предусмотрено соответствующими законми).

Включение в Реестр хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства"). Например, если основное общество занимает долю на рынке соответствующего товара 20%, а его дочернее общество на том же рынке 30%, то в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, будут внесены оба эти хозяйственные общества с указанием доли на рынке - 50%.

Однако определение положения субъекта на рынке как доминирующего не зависит от включения субъекта в Реестр, может доказываться и иными данными.

На практике возник вопрос, ограничивается ли контроль ФАС в отношении доминирующего на определенном рынке субъекта только этим рынком. Информационное письмо № 32 закрепило правило, что антимонопольный контроль ограничен территориальными и товарными пределами этого рынка (п. 11).

Руководствуясь статьей 5 Закона о конкуренции, антимонопольный орган обязал железную дорогу заключить с автотранспортной организацией договор на централизованный завоз - вывоз контейнеров с домашними вещами граждан. При этом он исходил из того, что железная дорога включена в Реестр как субъект, доминирующий на рынке перевозок грузов, пассажиров и багажа, а транспортно - экспедиционное обслуживание является услугой, обеспечивающей выполнение железнодорожных перевозок.

Железная дорога обратилась в суд с требованием о признании предписания недействительным.

Суд заявленное требование удовлетворил, правомерно руководствуясь следующим.

Статьей 12 Закона о конкуренции антимонопольным органам предоставлено право давать предписания о прекращении указанных в статье 5 этого Закона нарушений антимонопольного законодательства субъектам, доминирующим на рынке определенного товара.

Согласно статье 785 ГК РФ договор перевозки начинается принятием груза и прекращается его выдачей в пункте назначения. Для железнодорожной перевозки пунктами принятия и назначения груза являются по общему правилу железнодорожные станции.

Следовательно, централизованный завоз - вывоз грузов автотранспортом на станции (со станций) железных дорог в понятие железнодорожной перевозки не входит.

В силу статьи 789 ГК РФ и статьи 8 Федерального закона "О естественных монополиях" железная дорога обязана совершить необходимые действия по приемке (при наличии возможности) и выдаче груза в отношении всякого, кто обратился к ней как клиент или по его доверенности. Такие действия не требуют оформления их организационным договором.

Учитывая изложенное, понуждение железной дороги заключить договор на оказание услуг, не входящих в состав рынка перевозки, на котором она признана доминирующим субъектом, было произведено антимонопольным органом неправомерно.

Вертикальные соглашения

"вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Не является "вертикальным" соглашением агентский договор;

В январе 2012 г. вступил в силу т.н. третий антимонопольный пакет поправок в ФЗ «О защите конкуренции».

В частности, теперь допускается заключение вертикальных соглашений между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц (если один из них находится под контролем другого либо они оба находятся под контролем одного лица). ---à контролирующие лица.

Контроль антимонопольного органа за сделками и другими действиями

Статья 26.1 Закона определяет круг действий, подлежащих контролю ФАС.

Подлежат государственному контролю сделки, иные действия в отношении активов российских финансовых организаций и находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении голосующих акций (долей), прав в отношении российских коммерческих и некоммерческих организаций, а также иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию Российской Федерации в сумме более чем один миллиард рублей в течение года, предшествующего дате осуществления сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю.

Случаи, когда требуется предварительное согласие антимонопольного органа.

• Создание компаний:

- если УК оплачивается неденежными средствами (акции, имущество) коммерческой или финансовой организации;

- и компания приобретает определенные пакеты акций/процент имущества/уровень контроля в отношении такой коммерческой/финансовой организации

• Приобретение акций/долей российских компаний:

- более 25%, 50%, 75% акций

- более 1/3, 50%, 2/3 долей

• Приобретение прав, позволяющих определять условия ведения деятельности рос.компании или прав осуществлять функции ее исполнительного органа

Разъяснений по данном норме пока нет, но на практике в качестве примера приводят договор с управляющей организацией. Хотя ряд авторов не относит такой договор к основанию возникновения отношений дочерности.

Данный случай по-другому называется косвенным приобретением. На счет него законодательно нет никаких разъяснений, поэтому толкованием в основном занимаются практики. Например, сюда можно относить приобретение блокирующего пакета акций 25% в случае, если в акционерном соглашении предусмотрены соответствующие права акционеров (в т.ч. миноритариев, когда они имеют право влиять (блокировать) на принятие особо важных корпоративных решений --à косвенное влияние)