77 :: 78 :: 79 :: 80 :: 81 :: 82 :: 83 :: 84 :: 85 :: 86 :: 87 :: 88 :: 89 :: Содержание

§ 2. Понятие и виды источников правового регулирования предпринимательской деятельности

В юриспруденции термин "источник права" традиционно понимается в двух смыслах -материальном

(содержательном) и формальном. Как отмечает М.В. Баглай, "когда об источниках права говорят как

о форме правовых актов, то обычно используют термин "источник права в юридическом смысле".

Таким путем это понятие отграничивается от понятия "источник права в материальном смысле", под

которым понимаются материальные источники формирования права, то есть условия жизни людей

и общества. Эта категория была внедрена в юридическую науку марксистским историческим

материализмом для того, чтобы подчеркнуть "надидеалистическую" природу права,

материалистический детерминизм его развития) Никакого полезного, прикладного значения для

понимания права она не представляет" 2 . Источником предпринимательского права в материальном

(содержательном) смысле является вся сумма человеческого опыта, накопленного в сфере

предпринимательства и отраженного в многочисленных учениях, науках, доктринах. Юридические

правила, регулирующие предпринимательство, имеют свою историю. Они восходят к определенным

экономическим, философско-правовым, социальным и даже религиозным воззрениям,

выработанным человечеством в течение длительного исторического периода. Следы института

банкротства, например, можно обнаружить в законодательстве, в торговой и судебной практике

средневековой Европы.

Под источниками предпринимательского права в формальном смысле понимаются

разнообразные способы фиксации, объективирования сложившихся в сфере предпринимательства

юридических по своей природе правил. В свою очередь эти правила являются результатом

правотворчества.

Все, таким образом, зависит от избранного подхода к определению понятия "источник права".

Историков права обычно больше интересует то, какие исторические преобразования претерпевает

право, какие материальные,

77

социальные, культурные факторы влияли на процесс правообразования. Для них важно и понятие

источников права в материальном смысле. Когда же избирается иной ракурс и нормы

предпринимательского законодательства, как и любого другого, нуждаются в осуществлении или

применении, то более важное значение имеет понятие "источник права" в формальном

(юридическом) смысле 1 .

Как считает А.А. Белкин, источники права в формально-юридическом смысле - это специальные

юридические конструкции объективирования юридических норм, посредством которых правовые

нормы не только воспринимаются как таковые, с присущими им характеристиками, но и

функционируют (т.е. могут реализовываться, применяться, охраняться) в качестве именно

юридических норм. Это соответствует наиболее распространенным определениям источников

права 2 .

В разных странах, тяготеющих к какой-либо правовой семье, состав и значимость отдельных

формальных источников права различаются. Однако обычно в качестве источников правового

регулирования признаются: а) закон и иные нормативные акты, б) судебная практика, в) обычай 3 .

Наибольшее значение в правовом регулировании предпринимательской деятельности имеет закон .

Понятие "закон" предполагает, в свою очередь, выделение федеральных законов, обладающих более

высокой степенью юридической силы, чем законы субъектов Федерации; федеральных

конституционных законов - законов еще более высокой юридической силы и, наконец, закона,

обладающего высшей юридической силой, - Конституции России. Особое значение и определенный

приоритет в отношении других федеральных законов имеют кодифицированные законы - кодексы.

Десять лет назад в Российской Федерации развернулась интенсивная законотворческая

деятельность, направленная на правовое регулирование предпринимательства. В настоящее время

сформировалась система законодательных актов, принятых как на федеральном уровне, так и на

уровне субъектов Российской Федерации, определяющих общие условия порядка

предпринимательской деятельности и порядок этой деятельности в отдельных сферах (страхование,

банковская деятельность, правовое регулирование организации и функционирования топливно-

энергетического комплекса (ТЭК) РФ (энергетическое право), рекламный бизнес и т.д.).

Законодательство о предпринимательстве включает в себя значительную часть законов разной

отраслевой принадлежности. Рыночная

78

экономика испытывает гораздо большую потребность в правовом регулировании, нежели

административно-командная экономическая система. Регулируя предпринимательскую

деятельность,; государство стремится установить правовые основы единого для всей Российской

Федерации рынка. В этих целях принимаются не только кодифицированные законы, где

сосредоточиваются в основном однородные правовые нормы, образующие одну отрасль права, но и

законы, содержащие нормы разных отраслей права.

Законодатель вынужден учитывать объективно существующую взаимосвязь разнородных

общественных отношений, регулируемых разными отраслями права. Поэтому законодательные акты

о предпринимательстве носят комплексный характер. Это значит, что при регулировании

деятельности, к примеру, акционерных обществ, которые вступают в отношения, регулируемые

гражданским, финансовым, земельным, административным правом, что не может не учитываться

законодателем, принимаемый закон приобретает комплексный, характер. В рамках этого закона

нормы разных отраслей права, взаимодействуя между собой, обеспечивают регулирование

отношений в определенной сфере общественной жизни. Объединяющим "стержнем" для

группировки разноотраслевых норм является в данном случае деятельность акционерных обществ. В

конечном счете система законов должна быть удобной для их пользователей.

Законодательные акты о предпринимательстве объективно приобретают характер комплексных

нормативных актов также и потому, что в этой сфере общественной жизни особенно важно

обеспечить разумный баланс между общественными (публичными) и частными интересами

предпринимателей. Правовой формой, адекватно отражающей такие частные интересы

предпринимателей, как свобода экономической деятельности, свобода договора, свободное

перемещение товаров, услуг и финансовых средств, традиционно являются нормы гражданского

права. Что же касается публичных интересов (забота об интересах потребителей, экологическая,

энергетическая безопасность и т.д.), то для их выражения используются нормы административного,

финансового, земельного права. Эти нормы привносят в правовое регулирование определенные

ограничения, во многом связанные с тем, что Российская Федерация является социальным

государством.

Таким образом, комплексный характер законодательных актов о предпринимательстве во многом

связан с тем, что государство постоянно находится в поиске справедливого сочетания публичных и

частных интересов. Не случайно одной из исходных концепций, которая положена в основу

правового регулирования предпринимательской деятельности,

79

является концепция социальной рыночной экономики. Хотя в действующей Конституции РФ она

прямо не отражена, однако закрепленная в ст. 7 Конституции характеристика Российской

Федерации как социального государства предполагает именно социально ориентированную

рыночную экономику.

Формирование законодательства о предпринимательстве осуществлялось по двум основным

направлениям:

а) принятие законов, определяющих общие условия для предпринимательской деятельности

(Гражданский кодекс РФ, Закон о конкуренции на товарных рынках и т.д.);

б) издание законодательных актов, направленных на регулирование предпринимательской

деятельности в определенных сферах экономики (о банках и банковской деятельности, о

газоснабжении, об электроэнергетике, о рекламе, о банкротстве, о крестьянских (фермерских)

хозяйствах и т.д.).

В этой связи представляет интерес вопрос о юридическом значении общеправового классификатора

отраслей законодательства, утвержденного Указом исполняющего обязанности Президента РФ от 15

марта 2000 г. 1

В постановлении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. "О проверке конституционности

статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1999 года "О рекламе" отмечается, что использование

общеправового классификатора отраслей законодательства в качестве инструмента определения

критериев отнесения правовых вопросов к той или иной отрасли законодательства является

недопустимым 2 . Классификатор подготовлен в целях унификации формирования эталонных банков

данных правовой информации, а также для обеспечения автоматизированного обмена правовой

информацией между органами государственной власти.

Следовательно, при выявлении, какие же комплексные законодательные акты входят в массив

предпринимательского законодательства, невозможно руководствоваться классификатором

правовых актов.

Тот или иной вид предпринимательской деятельности обычно является объектом комплексного

правового регулирования. Так, например, законодательство о рекламе не может быть отнесено

только к гражданскому законодательству. Рассматривая дело, связанное с проверкой законности

принятого Белгородской областной Думой 13 сентября 1995 г. Закона "О регулировании

распространения и рекламе эротической продукции на территории.Белгородской области",

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отметила в своем определении:

80

"Белгородская областная дума в соответствии со статьей 72 Конституции Российской Федерации

имела права принять Закон" 1 . Данный вывод означает, что Верховный Суд. РФ не считает, что в

процессе рекламной деятельности возникают только гражданско-правовые отношения, которые в

силу п. "о" ст. 71 должны регулироваться только гражданским законодательством, находящимся в

ведении Российской Федерации.

Комплексный характер нормативных актов о предпринимательстве получил отражение и в

конституционном праве. В соответствии со ст. 71 (п. "ж") в ведении Российской Федерации

находится "установление правовых основ единого рынка" наряду с отнесением также к сфере

Российской Федерации в п. "о" этой же статьи гражданского законодательства. Если применительно

к выделению такой сферы ведения, как гражданское законодательство, использован точный и

конкретный критерий - правоотраслевой, то применительно к предпринимательскому

законодательству используется иной критерий. Некоторая неоднородность избранных для

классификации сфер ведения Российской Федерации в ст. 71 Конституции РФ усложняет

систематизацию законодательства о правовых основах единого рынка.

Система законодательства о предпринимательстве в Российской Федерации представляет

собой классификацию законодательных актов, построенную с помощью разных критериев, или

оснований.

Основными критериями этой классификации являются:

I - юридическая сила и место в иерархии правовых нормативных актов;

II - сферы законодательного регулирования, установленные в ст. 71-73 Конституции России, в

которых они приняты;

III- масштаб действия.

С точки зрения первого критерия законодательные акты о предпринимательстве подразделяются

на: 1) законы, 2) подзаконные акты.

Среди законов особое значение имеет Гражданский кодекс РФ. Гражданское законодательство

регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность (абз. 3

п. 1 ст. 2 ГК РФ). Следовательно, общие положения гражданского законодательства полностью

распрост;раняются на отношения с участием предпринимателей. Кроме того, для некоторых

имущественных отношений с их участием в ГК РФ предусматриваются специальные правила.

Специальный характер придан, в частности, положению, содержащемуся в п. 3 ст. 401 о

повышенной ответственности предпринимателей. Такими же "специализированными",

направленными на урегулирование отношений

81

с участием предпринимателей, являются нормы о содержании и режиме предпринимательской

деятельности (абз, 3 п. 1 ст. 2), об обычаях делового оборота.(ст. 5), о недопустимости

использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также недопустимости

злоупотребления доминирующим положением на рынке (абз. 2 п. 1 ст. 10), о поставках товаров (ст.,

506), о хранении на товарном складе (ст. 907), о доверительном управлении имуществом (ст. 1012) и

т.д.

Все это свидетельствует о качественном своеобразии предпринимательских общественных

отношений, находящем свое отражение даже в стержневом цивилистическом акте - Гражданском

кодексе РФ.

В то же время следуем отметить, что во многих странах с рыночной экономикой законодательство о

предпринимательской, хозяйственной деятельности носит самостоятельный характер 1 .

Принципиальными в этом плане являются новейшие тенденции в регулировании, хозяйственных

отношений в странах СНГ. Так, в Украине 16 января 2003 Г- Верховной Радой утверждены и

подписаны Президентом Республики Гражданский кодекс (Закон № 435-IV) и Хозяйственный

кодекс (Закон № 436-IV) 2 , т.е. два разных стержневых кодифицированных нормативных правовых

акта, регулирующих общественные отношения и юридически закрепляющих основную идею о том,

что правовое регулирование хозяйственной, в том числе предпринимательской, деятельности не

может быть больше частноправовым, а должно сочетать в себе частноправовое и публично-правовое

начала 3 .

Другие, помимо ГК РФ, федеральные законы, регулирующие предпринимательство, подразделяются

на законы, содержащие общие для различных видов предпринимательства нормы, и на законы

специального характера, содержащие нормы о регулировании отдельных сфер предпринимательства.

К первым можно отнести законы об ипотеке, о банкротстве, о рекламе, о приватизации

государственного и муниципального имущества, о рынке ценных бумаг, о лицензировании, о

конкуренции на товарных рынках, о валютном регулировании, о защите прав потребителей и др.

82

Законами специального характера являются законы о банках, об инвестиционной деятельности в

форме капитальных вложений, о государственном регулировании тарифов на электрическую и

тепловую энергию в Российской Федерации и др.

К законодательству о государственном предпринимательстве относится Закон о поставках

продукции для государственных нужд.

Основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и

прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории

Российской Федерации определяют Закон об иностранных инвестициях в РФ, Закон о соглашениях о

разделе продукции, принятый в развитие законодательства РФ в области недропользования и

инвестиционной деятельности, который устанавливает правовые основы отношений, возникающих в

процессе осуществления российских и иностранных инвестиций поиска, разведки и добычи

минерального сырья на территории РФ.

Использование в ст. 71-72 Конституции РФ понятия "законодательство" может быть

интерпретировано только в узком смысле, т.е. как охватывающее только федеральные законы. Иные

подзаконные нормативные акты не входят, например, в гражданское законодательство. Не случайно

ст. 3 ГК РФ называется "Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы

гражданского права".

Подзаконные правовые акты занимают важное место при установлении правовых основ единого

рынка.

Важные для предпринимательства правовые нормы содержатся в подзаконных актах, к числу

которых относятся нормативные указы Президента РФ, которые не должны противоречить

Конституции РФ и федеральным законам (ч. 3 ст. 90 Конституции России).

Постановления Правительства РФ, принятые на основании и во исполнение Конституции,

федеральных законов, нормативных указов Президента РФ, также входят состав законодательства о

предпринимательстве. То обстоятельство, что постановления Правительства издаются

непосредственно на основании и во исполнение Конституции РФ, а не только во исполнение

федеральных законов, свидетельствует об определенной степени нормотворческой

самостоятельности Правительства. Так, постановлением Совета Министров - Правительства РФ от

30 июля 1993 г. № 745 1 (в ред. постановления Правительства РФ от 2 декабря 2000 г. № 917 2 ) во

исполнение Закона РФ от 18 июня 1993 г. № 5215-1 "О применении контрольно-кассовых машин

при осуществлении

83

денежных расчетов с населением" 1 утвержден Перечень отдельных категорий организации,

предприятий, учреждений, их филиалов и других обособленных подразделений (в том числе

физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования

юридического лица, в случае осуществления ими торговых операций или оказания услуг), которые в

силу специфики своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять

денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин.

К числу подзаконных актов относятся также правовые акты министерств, ведомств, нормативные

акты федеральных комиссий и ЦБ РФ. В качестве примера может быть приведено Положение о

подрядных торгах в Российской Федерации, утвержденное распоряжением Госкомимущества РФ и

Минстроя РФ от 13 апреля 1993 г. № 660-р 2 .

Наибольшее значение для предпринимательской деятельности имеют ведомственные нормативные

акты Министерства экономического развития и торговли РФ, Министерства финансов РФ,

Министерства труда и социального развития РФ, Министерства сельского хозяйства РФ,

Министерства энергетики РФ, Министерства имущественных отношений РФ, Министерства РФ по

антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.

В соответствии с Правилами подготовки нормативных актов федеральных органов исполнительной

власти и их государственной регистрации 3 федеральные органы исполнительной власти могут

издавать нормативные акты в форме постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и

положений. Не допускается принятие нормативных актов в форме писем и телеграмм.

С точки зрения второго критерия классификации законодательных актов о предпринимательстве

следует различать: 1) федеральные законы, принимаемые в сфере ведения РФ и совместного ведения

РФ и ее субъектов (ст. 71-72 Конституции РФ) и 2) законы субъектов Российской Федерации (ст. 73

Конституции РФ). К федеральным относятся законы о федеральной госсобственности и об

управлении ею, об установлении основ федеральной политики и о федеральных программах в

области экономического развития Российской Федерации, об установлении правовых основ единого

рынка, о федеральных энергетических системах, ядерной энергетике, расщепляющихся материалах,

федеральном транспорте, путях сообщения, информации и связи, деятельности в космосе,

84

внешнеэкономических отношениях Российской Федерации, о стандартах, об интеллектуальной

собственности, о разграничении государственной собственности.

Обновление федеративного устройства сопровождается усложнением механизмов правотворчества.

В соответствии с ч. 2 ст. 5 Конституции РФ субъекты Российской Федерации имеют свое

законодательство. Вне пределов ведения Российской Федерации и ее полномочий по предметам

совместного ведения субъекты РФ обладают всей полнотой государственной власти. Развивается

законодательство субъектов РФ о малом бизнесе. Так, в Москве принят Закон г. Москвы "Об основах

малого предпринимательства в Москве". Постановлением Саратовской областной Думы от 28

февраля 1995 г. утверждено Временное положение о залоге земель сельскохозяйственного

назначения.

G точки зрения третьего критерия классификации можно выделить нормативные акты

централизованного правовсвого регулирования, осуществляемого нормотворческими органами

государства, и акты локального регулирования. Среди последних важную роль играют

корпоративные нормы, содержащиеся в уставах и иных локальных актах хозяйственных обществ и

товариществ.

Основной разновидностью официального толкования законов является судебное толкование. И.А.

Покровский отмечал, что "юрист должен быть не только судьей и применителем права, а зачастую и

творцом права, законодателем, хотя бы и не в формальном смысле. На его плечи сплошь и рядом

возлагается обязанность выработать новую норму для вновь народившихся отношений, изменить

старую соответственно изменившимся условиям жизни..." 1 .

Длительный период советская юридическая наука не признавала судебную практику источником

права 2 . Исключение составляли работы С.И. Вильнянского, полагавшего возможным считать

судебную практику источником права 3 . В настоящее время ситуация изменилась.

Б.Н. Топорнин обратил внимание на возрастающее многообразие источников права, отметив, что

сейчас становится все труднее обходиться прежним набором источников права, который явно

перестал быть достаточным и нуждается в модернизации 4 .

Для предпринимательского права России судебная практика становится новым и весьма важным

источником права, несмотря на то, что в

85

юридической; литературе продолжается дискуссия по поводу возможности признания ее таковым 1 .

Судебнаяярактика по вопросам, касающимся предпринимательства, многообразна; Это прежде всего

решения Конституционного Суда РФ, которые действуют непосредственно и не требуют

подтверждения другими органами и должностными лицами, являются актами, содержащими важные

преценденты толкования 2

Суды общей юрисдикции имеют право признавать недействующими законы субъектов Российской

Федерации о предпринимательстве, противоречащие федеральным законам (см. постановление

Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2000 г. № 6-П по делу о проверке отдельных положений

Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации") 3 .

Важное значение для единообразного понимания смысла применяемых норм законодательства о

предпринимательстве имеют постановления и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда

РФ. В некоторых случаях принимаются совместные постановления судебных органов. Так, Пленум

ВС РФ и Пленум ВАС РФ 2 апреля 1997 г. приняли совместное постановление № 4/8 "О некоторых

вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" 4 .

Спорным в российской науке является вопрос о признании в качеств источника права доктрины ,

т.е. научных взглядов, учений, идей. Правовое творчество сообщества ученых в области

предпринимательства в виде доктрины вполне можно рассматривать в качестве источника

правового регулирования предпринимательской деятельности. Поскольку предпринимательство -

это прежде всего результат использования своих способностей и, имущества частными лицами,

область прежде всего частного интереса, юридический порядок в сфере бизнеса создается не только

официальными государственными органами. Как отмечал Р. Давид, "можно, конечно, именовать

правом лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, с

нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в

прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в

том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется

86

законодатель" 1 . В принципе это находит подтверждение в сфере публичного права и в официальных

документах. Так, например, ст. 38 Статута Международного Суда ООН упоминает о "доктринах

наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве

вспомогательного средства для определения правовых норм" 2 .

В случаях применения законодательства по аналогии, при невозможности использования аналогии

закона, права и обязанности сторон могут определяться с учетом общих начал и смысла

законодательства, которые выявляются доктриной, что подтверждает необходимость признания ее

источником права.

Обычай - это правило поведения, которое основано на длительности его применения. Близким к

понятию "обычай" является понятие "традиция" (см. ч. 1 ст. 131 Конституции РФ). Не случайно в п.