Учебный год 2023-2024 / SHaydullin-A.I._Kandidatskaya_dissertatsiya_final_pdf

81

правопорядок остановился пока на полпути: ограничив права голоса связанных с должником кредиторов по вопросу выбора конкурсного управляющего, не решился пойти дальше. Полагаем, что это вопрос лишь времени, когда придется довести данную проблему до ее логического решения и однозначно разрешить

Законопроект предлагает однозначно исключить влияние кредиторов, в том числе внешних, на процесс назначения управляющего, перейдя полностью на случайную выборку (ст.ст. 44.1, 44.2, 45 Закона о банкротстве в редакции Законопроекта). Кроме того, в абзаце 2 п. 1 ст. 12 Закона о банкротстве предусмотрено, что кредиторы, являющиеся заинтересованными лицами по отношению к должнику, не имеют права голоса на собрании кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных п. 2.1 ст. 15 и п. 2 ст. 150 Закона о банкротстве (в редакции Законопроекта). Если кредитор при заявлении требования скрыл факт своей заинтересованности по отношению к должнику, то он лишается права голоса полностью.

Прежде всего исключение касается голосования за заключение мирового соглашения: связанные с должником кредиторы голосуют в рамках отдельного класса кредиторов, связанных с должником. При этом предусмотрено три класса кредиторов: 1) кредиторы, обеспеченные залогом, 2) внешние кредиторы и 3) кредиторы, связанные с должником. Все классы кредиторов должны одобрить соглашение большинством голосов, возможность преодоления несогласного класса кредиторов (cross class cram-down) не предусмотрена.

При голосовании по иным вопросам, в том числе об утверждении плана реструктуризации и порядка продажи имущества должника, связанные с должником кредиторы также голосуют в рамках отдельного класса кредиторов,

205 См.: проект федерального закона № 1172553-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в части реформирования института банкротства)» (дата последнего обращения: 16.02.2022).

83

Контролирующие должника лица не должны иметь право голоса на общем собрании кредиторов.

§ 3. Понятие и правовые основания субординации обязательственных требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц в процедурах банкротства хозяйственного общества

Этимологически слово «субординация» (subordinatio) означает «подчинение», т. е. понижение в иерархии (очередности) реестра требований

соглашение, в силу которого одна из сторон (старший кредитор) имеет право потребовать от другой стороны, т. е. должника, исполнить свое обязательство перед ним раньше, чем обязательство перед младшим или субординированным кредитором 208 . Такое соглашение может заключаться как исключительно отдельными кредиторами между собой, так и с участием должника (внутренняя субординация). Кроме того, возможна абсолютная договорная субординация по соглашению кредитора с должником209.

В российском праве первые две вышеупомянутые модели договорной субординации (только между кредиторами и между кредиторами с участием должника) могут быть реализованы в рамках межкредиторского соглашения (ст. 309.1 ГК РФ). Однако видится, что никаких препятствий для абсолютной

207См.: Lazauskaitė R., Petroševičienė O. The doctrine of subordination of shareholder loans as safeguard of creditors’ rights and its development in Lithuania. International Journal of Development and Sustainability, 2(3), 2013. P. 1799–1801.

208См.: Wood P.R. Project finance, securitisations, subordinated debt. London: Sweet and Maxwell. 2007. P. 177.

209В Германии, например, такой случай специально урегулирован в § 39 Положения Германии о несостоятельности, где указано, что договорная субординация требования в банкротстве

возможна на базе соглашения должника и кредитора в той мере, в которой требование, не подлежащее субординации (удовлетворяемое до субординированных кредиторов), становится в субординированную очередь. См.: Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung (FK-InsO). § 39. 7. Auflage. München. 2012. Rn. 14–15. S. 534 (автор комментария – S. Schumacher).

85

заемщика в будущем…» 211 . В данном случае стороны договорились о не субординации требований участника группы компаний, и ВС РФ указал, что такое соглашение имеет силу для должника и применяется в банкротстве.

В рамках второго дела212 было установлено, что в обеспечение исполнения обязательств должника по договору кредитной линии банком был заключен договор заклада векселей, эмитированных самим же должником, с компанией, также являющейся кредитором должника. ВС РФ в такой ситуации указал, что «…подобное структурирование отношений предполагает, что долг перед компанией по векселю не будет уплачен ранее долга перед банком, в результате чего банк фактически начинает контролировать долговую нагрузку на должника со стороны иных кредиторов (векселеполучателей), предоставивших обеспечение. Соответственно, гарантия исполнения обязательства по кредиту увеличивается в связи с тем, что внутри отношений банка и выдавшего обеспечение кредитора (залогодателя) удовлетворение из относительно ограниченного имущества должника будет предоставлено сначала банку, а затем иным кредиторам. Следовательно, требование залогодателя фактически субординируется по отношению к требованию банка (применительно к правилам ст. 309.1 Гражданского кодекса Российской Федерации)»213.

Таким образом, изначально негативное отношение судебной практики к договорной субординации начинает корректироваться в пользу ее допустимости при условии, если тем самым не нарушаются права иных кредиторов должника.

Доктрина обязательной (законной) субординации 214 означает, что требования кредитора понижаются в очередности удовлетворения правопорядком против его воли исходя из каких-либо политико-правовых причин. По законодательству России, помимо прочего, субординируются по отношению ко всем иным кредиторам должника с помещением таких требований в отдельную

211Там же.

212См.: определение СКЭС ВС РФ от 13.03.2020 № 308-ЭС19-17398(2) по делу № А3227828/2015.

213Там же.

214Далее, если иное прямо не указано в тексте настоящей работы, под термином «субординация» понимается обязательная (законная) субординация.

86

подчиненную очередность в рамках дела о банкротстве требования опоздавших кредиторов, реституционные требования контрагентов по сделке, у которой имеются признаки, установленные п. 2 ст. 61.2 и п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве, кредиторов из первоначального предоставления, санкций и требований о взыскании упущенной выгоды и т. д.

Впервые в российском праве субординация была закреплена в п. 3.1. Обзора от 29.01.2020, в котором указано, что при определенных условиях требования контролирующих должника и аффилированных с ним лиц помещаются в отдельную очередь субординированных требований – «предшествующую распределению ликвидационной квоты». Напомним, что ранее действовавшая судебная практика исходила из переквалификации требований контролирующих лиц, что не является субординацией в истинном смысле слова215.

Если договорная субординация – это свободная воля кредиторов, заключивших соответствующее межкредиторское соглашение, то субординация применяется в силу закона вне зависимости от воли кредиторов (ex officio). В этой связи возникает чрезвычайно важный вопрос: насколько обосновано такое понижение в очередности?

В российской и зарубежной доктрине развернулась широкая дискуссия в поиске ratio legis идеи необходимости субординации обязательственных требований контролирующих должника лиц.

Как отмечается в зарубежной литературе, американская доктрина, в отличие от немецкой, особо не погружалась в поиск политико-правовых обоснований субординации, объясняя ее более практичными и прагматичными мотивами216.

Рассмотрим основные доводы, которые приводятся в пользу необходимости субординации, а затем – ключевые критические замечания против такого решения.

1.Аргументы в пользу субординации:

1.1. Ответственность за последствия финансирования (Finanzierungsfolgenverantwortung).

215См.: определение СКЭС ВС РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556(1) по делу № А32-19056/2014.

216См.: Braunschweig V. Op. cit. S. 148.

88

Gesellschafter), которая в законодательстве прямо не закреплена219. Этот аргумент выводит исключение из принципа свободы финансирования компании путем обращения к неписаным правилам и общим поведенческим обязанностям участника. В немецкой литературе указывают, что по умолчанию участник свободен в выборе инструмента финансирования своей компании (Finanzierungsfreiheit grundsatz) 220 – как в целом по вопросу о необходимости финансирования общества (в том числе размера), так и по вопросу выбора инструмента финансирования. В данном случае предполагается, что такая свобода отсутствует при финансировании в условиях кризиса общества221.

Именно за это обнаружившееся почти сразу слабое место данная теория подверглась критике, поскольку она не дает объяснения феномену капиталозамещения, а имеет описательный характер (beschreibender Natur) 222 . Х. Эйденмюллер называет эту теорию «простым утверждением»223.

Одним из основных идеологов этой теории в Германии является Р. Борк. Однако его позиция (как и других сторонников этой идеи) пошатнулась после принятия Закона о модернизации в 2008 г., когда условие кризиса общества было исключено из закона, поскольку вышеуказанное объяснение не совсем подходило в условиях измененного законодательства 224 . Тем не менее Р. Борк вышел из сложившейся ситуации, отметив, что теперь в законодательстве закреплена, с его точки зрения, неопровержимая презумпция наличия кризиса (praesumtio iuris et de iure), если общество финансируется посредством займов контролирующих лиц. По его мнению, законодатель отказался от категории кризиса общества только для

219См.: Schmidt К. Vom Eigenkapitalersatz in der Krise zur Krise des Eigenkapitalersatzrechts? In: GmbH-Rundschau. 2005. S. 797, 798.

220См.: Baumbach А., Hueck А. GmbHG § 5 Stammkapital. Geschäftsanteil, GmbH-Gesetz. 21. Auflage. München. C.H. Beck. 2017. S. 5–6 (автор комментария – Fastrich L.); Roth G.H., Altmeppen Н. GmbHG § 30. 8. Auflage. München. C.H. Beck. 2015. S. 18 (автор комментария – Altmeppen H.).

221См.: Schulze De la Cruz. Op. cit. S. 75.

222См.: Cahn A. Gesellschafterfremdfinanzierung und Eigenkapitalersatz. Die Aktiengesellschaft. 2005. S. 217, 218.

223См.: Eidenmüller H. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz In: Festschrift fuer Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag. Band II. München. C.H. Beck. 2007. S. 49–54.

224См.: Huber U. Finanzierungsfolgenverantwortung de lege lata und de lege ferenda. In: Festschrift Priester. Köln. 2007. S. 259–284.

89

того, чтобы упростить правоприменение и избавить суды от необходимости проверять, находилось общество в кризисе или нет на момент предоставления займа. Р. Борк считает, что это основной регулятивный мотив (Regelungsmotiv) законодателя225. Он объясняет это следующим образом: «В случае если корпорация нуждается в деньгах (финансировании), обычно она получает ее на рынке. Общество, получая заем у участника корпорации (или у аффилированного лица), а не на рынке, тем самым создает неопровержимую презумпцию того, что корпорация находится в «кризисе» и что ей срочно необходим собственный

Х. Альтмеппен227, У. Хаас228, Г. Хельцле229.

Приведенные аргументы в целом исходят из единой посылки, что законодатель намерен предотвратить заемное финансирование контролирующими лицами фактически несостоятельного общества. Однако они довольно часто подвергаются критике, в том числе в основных комментариях к Положению Германии о несостоятельности, поскольку их считают достаточно искусственно сконструированными 230 . Представляется, что отстаиваемая Р. Борком идея неопровержимой презумпции является довольно странной, поскольку неясен ее смысл, если она не может быть опровергнута. В целом создается впечатление попытки «подгона» законодательного регулирования под конкретную идею, а не наоборот.

225 См.: Bork R. Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts zu Gunsten des Insolvenzrechts? In: Zeitschrift für Unternehmensund Gesellschaftsrecht. 2007. S. 250–257; Hamburger Kommentar zur InsO. Münster, 2012. § 39. Rn. 19.

226Bork R. Op. сit. S. 250.

227См.: Altmeppen Н. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen in der Praxis. In: Neue Juristische Woche. 2008. S. 3601–3607; Hamburger Kommentar zur InsO. Münster, 2012. § 39. Rn. 19; Roth G. Altmeppen H. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – GmbHG. 7. Auflage. München. C.H. Beck. 2012.

228См.: Haas U. Das neue Kapitalersatzrecht nach dem RegE-MoMiG. ZInsO. 2007. S. 617–629.

229См.: Hölzle G. Gibt es noch eine Finanzierungsfolgenverantwortung im MoMiG? In: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2009, S. 1939–1948.

230См.: Hamburger Kommentar zur InsO. Münster. 2012. § 39. Rn. 19.

90

К. Шмидт, соглашаясь с тем, что идея неопровержимой презумпции несостоятельна, в обоснование своей аргументации говорит, что контролирующие лица ближе остальных находятся к обществу-заемщику (näher dran) и в силу своего положения являются «прирожденными инвесторами» своего общества («geborenen Investoren»)231. На это ему отвечали тем, что по его логике контролирующие лица должны отвечать за любую недостаточную капитализацию, что подорвало бы вовсе идею ограниченной ответственности 232 . Таким образом, К. Шмидт объясняет субординацию займов довольно расплывчатым тезисом близости к должнику233.

Многие ученые считают, что эти аргументы в Германии могли использоваться только в условиях дореформенного (до 2008 г.) регулирования, т. е. при наличии критерия кризиса. В Австрии согласно пояснительным материалам к Закону о замещении капитала данная идея стала одним из основных мотивов для закрепления в законодательстве соответствующих правил234.

Но вместе с тем примечательно, что ВС Германии в 2013 г. указал, что новое регулирование гармонирует с идеей ответственности за последствия финансирования (Finanzierungsfolgenverantwortung)235. Более того, ВС Германии в своей более современной практике (2019 г.) объясняет это следующим образом: «Финансирование общества для осуществления основной деятельности участником (акционером) за счет собственных средств косвенно приносит ему пользу благодаря его положению в качестве участника (акционера) такого общества. Если бы такой участник (акционер) осуществлял эту деятельность сам, то вложенные им в бизнес средства были бы потеряны в случае его неплатежеспособности. § 39 абзац 1 Положения Германии о несостоятельности

231 См.: Schmidt К. Normzwecke und Zurechnungsfragen im Recht der GesellschafterFremdfinanzierung. In: GmbH-Rundschau. 2009. S. 1009.

232См.: Schulze De la Cruz. Op. cit. S. 156.

233Ibid. S. 1009, 1016.

234См.: Bundesgesetz, mit dem das GmbH-Gesetz, die Insolvenzordnung, das Notariatstarifgesetz, das Rechtsanwaltstarifgesetz und das Körperschaftsteuergesetz 1988 geändert werden (GesellschaftsrechtsÄnderungsgesetz 2013 – GesRÄG 2013) URL: https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/I/I_02356/index.shtml (дата последнего обращения: 22.08.2020).

235См.: BGH Urt. v. 21.02.2013 – IX ZR 32/12.