!Экзамент зачет учебный год 2023-2024 / Сулейменов М.К

торые заключены в отношении передачи спора на рассмотрение упраздненного третейского суда, поскольку правопреемство по гражданско-правовым обязательствам возможно только в отноше- нии юридических лиц62.

Описанные проблемы не возникают в том случае, когда посто- янно действующие третейские суды являются самостоятельными юридическими лицами.

В Казахстане, по мнению И.П. Грешникова, «постоянно дейст- вующий третейский суд как орган, разрешающий имущественные споры, юридическим лицом не является, хотя его название может полностью или частично совпадать с наименованием организации, при которой он создан и/или действует»63.

На наш взгляд, высказанное мнение является спорным, по- скольку действующее в Казахстане арбитражное (третейское) за- конодательство, так же как и в России, не содержит однозначного ответа на вопрос о правовом статусе третейского суда (междуна- родного коммерческого арбитража). Поэтому «главным в этом контексте являются вопросы: может ли постоянно действующий третейский суд действовать в качестве юридического лица; если может, то в какой организационно-правовой форме должен дейст- вовать такой третейский суд»64.

Статья 9-1 Закона о международном коммерческом арбитраже называет основные условия деятельности постоянно действующе- го арбитража. Согласно этой статье постоянно действующий ар- битраж ведет реестр своих арбитров. Информация о постоянно действующем арбитраже, реестр арбитров, об арбитражных реше- ниях при согласии сторон спора, юридический адрес и регламент работы размещаются в сетях телекоммуникации общего пользо- вания и в средствах массовой информации для свободного озна- комления физическими и юридическими лицами. Как видно, ни указанная статья, ни Закон о международном коммерческом ар- битраже в целом не содержат норм, определяющих правовой ста- тус постоянно действующего международного коммерческого ар- битража.

62Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 211-212.

63Грешников И.П. Комментарий к статье 5 Закона РК о третейских судах. Указ. соч. С. 37.

64Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 207.

161

В отличие от этого Закона, Закон о третейских судах прямо на- зывает лиц, которые вправе создавать третейские суды. Так, со- гласно ст. 5 постоянно действующие третейские суды могут обра- зовываться юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством РК, и их объединениями (ассоциациями, сою- зами). При этом Закон о третейских судах и Закон о международ- ном коммерческом арбитраже не содержат каких-либо ограниче- ний в отношении организационно-правовой формы постоянно действующего третейского суда (арбитража).

Единственное ограничение, которое содержится в п. 4 ст. 5 За- кона РК о третейских судах, запрещает создание постоянно дейст- вующих третейских судов при государственных органах, поскольку основным принципом третейского разбирательства является прин- цип независимости, означающий, что третейские суды и судьи при разрешении переданных им споров независимы, принимают реше- ния в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них.

Таким образом, третейские суды (арбитражи) в Республике Ка- захстан могут быть созданы как: 1) постоянно действующие: а) в виде самостоятельного юридического лица в предусмотренных Гражданским кодексом организационно-правовых формах, б) в виде структурного подразделения юридического лица, его создав- шего; 2) специально образованные для рассмотрения конкретного спора (ad hoc).

4. Арбитражное (третейское) соглашение. Арбитраж, являясь альтернативой судебному разрешению коммерческих споров, все- гда начинается с взаимного волеизъявления сторон на передачу их спора на рассмотрение специальному негосударственному органу, выводя тем самым потенциальный или уже возникший из граж- данско-правового договора спор из-под юрисдикции государст- венного суда.

Обращение к арбитражному (третейскому) разбирательству возможно при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного (третейского) соглашения.

Под третейским соглашением в подп. 1) ст. 2 Закона о тре-

тейских судах понимается письменное соглашение сторон догово- ра о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на рас- смотрение в третейский суд.

162

Что касается арбитражного соглашения, то Закон о междуна- родном коммерческом арбитраже в самом определении содержит также упоминание на способ заключения соглашения. Так, со- гласно подп. 4) ст. 2 Закона арбитражное соглашение представ- ляет собой письменное соглашение сторон договора о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на рассмотрение в арбитраж, которое может быть заключено в виде арбитражной ого- ворки в договоре или путем обмена письмами, телеграммами, те- лефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.

При этом стороны могут достичь соглашения о передаче спора на рассмотрение в арбитраж (третейский суд) также в ходе рас- смотрения спора судом общей юрисдикции вплоть до вынесения решения (см. п. 3 ст. 6 Закона о международном коммерческом ар- битраже и п. 4 ст. 7 Закона о третейских судах).

В юридической литературе выделяют несколько разновидно-

стей арбитражного (третейского) соглашения65:

1)арбитражная оговорка – соглашение сторон договора о пе- редаче могущего возникнуть из договора спора на рассмотрение в арбитраж (третейский суд), включенное в текст основного догово- ра, регулирующего материально-правовые отношения сторон;

2)арбитражный договор – самостоятельное соглашение сто- рон о передаче на рассмотрение в арбитраж (третейский суд) спо- ров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами по определенному предмету, кругу договоров в определенной сфере деятельности. Иногда такой договор именуют генеральным тре- тейским (арбитражным) договором;

3)третейская запись – отдельное, текстуально независимое от основного договора соглашение сторон о передаче уже возникше- го между сторонами спора на рассмотрение в арбитраж (третей- ский суд).

65 См., например: Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 363; Дмитриева Г.К. Международный коммер- ческий арбитраж. – М., 1997. – С. 30; Федоров А.Г. Международный коммерческий арбитраж.

– М., 2000. – С. 38; Басин Ю.Г. Порядок разрешения споров между участниками внешнеэко- номических сделок // Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2001. – С. 414-415; Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. – М.: Эксмо, 2005. – С. 557; Федосеева Г.Ю. Между- народное частное право: Учебник. – Изд. 4-е, перераб., доп. – М.: Эксмо, 2005. – С. 332 и др.

163

Вопрос о правовой природе арбитражного (третейского) со- глашения является одним из наиболее дискуссионных в юридиче- ской литературе. Его решение во многом зависит от определения места арбитражного (третейского) права в системе права.

Условно можно выделить три основных подхода к определе- нию правовой природы третейского (арбитражного) соглаше-

ния: 1) материальная; 2) процессуальная; 3) смешанная (матери- ально-процессуальная).

Кратко обобщая суть указанных теорий, М.Э. Морозов пишет: «материальная природа предполагает, что третейское соглашение носит гражданско-правовой характер, основано на нормах матери- ального права и им регулируется. По процессуальной теории тре- тейское соглашение носит исключительно процессуальный харак- тер и регулируется только процессуальными или иными проце- дурными нормами. По смешанной теории третейское соглашение относится к смешанному типу сделок и включает в себя элементы правового регулирования процессуального и материального харак- тера»66.

Договором согласно п. 1 ст. 378 ГК признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении и прекра- щении гражданских прав и обязанностей. Арбитражное (третей- ское) соглашение, несомненно, является гражданско-правовым договором, несмотря на то, что оно касается процессуальных во- просов. Двойственная природа арбитражного (третейского) согла- шения выражается в том, что, с одной стороны, оно является юри- дическим фактом, на основе которого у сторон, его заключивших, возникает обязанность передачи спора на разрешение в арбитраж (третейский суд), а также обязанность добровольно исполнить ре- шение, которое будет вынесено таким судом. С другой же стороны, оно регулирует процедурные (процессуальные) вопросы рассмот- рения спора (вид арбитража (третейского суда), место и язык рас- смотрения спора, порядок формирования состава арбитража и др.).

Признание арбитражного (третейского) соглашения в качестве частноправового договора важно и с точки зрения возможности применения различных норм гражданского законодательства, ре- гулирующих порядок заключения, исполнения и прекращения до-

66 Морозов М.Э. Указ. соч. С. 64.

164

говорных правоотношений67. Совершенно очевидно, что процес- суальные нормы не могут регулировать все эти вопросы, что с не- которыми оговорками признают и сторонники процессуальной теории.

Одним из важных вопросов является вопрос соотношения ар- битражной (третейской) оговорки с основным договором, в текст которого она включена. В юридической теории довольно давно сформулирована доктрина автономности третейского соглаше-

ния68. Суть этой доктрины сводится к тому, что арбитражная (тре- тейская) оговорка, даже будучи включенной в текст основного контракта, остается самостоятельным соглашением с самостоя- тельной юридической судьбой. Отмена, изменение или признание недействительной арбитражной оговорки не ведет само по себе к прекращению, изменению или признанию недействительным ос- новного контракта. И, напротив, метаморфозы с основным кон- трактом не влияют на юридическую силу арбитражной оговорки69.

Вбольшинстве стран доктрина автономности арбитражного соглашения первоначально появилась в судебной практике и лишь потом стала нормой закона70. К сожалению, ни Закон РК о третей- ских судах, ни Закон РК о международном коммерческом арбит- раже пока не содержат специальных норм об автономности арбит- ражной (третейской) оговорки.

Таким образом, вопрос с признанием действительности арбит- ражного соглашения в случае признания недействительным ос- новного контракта решается однозначно: недействительности ар- битражного соглашения такое признание не влечет.

Сложнее обстоит дело с передачей права требования по дого- вору (цессия). Влечет ли такая передача за собой и переход права по арбитражной оговорке? Или же в силу автономности последней для перехода этого права требуется самостоятельное соглашение?

Вотличие от почти единодушного признания автономности арбитражного соглашения в случае недействительности основного контракта, вопрос об обязательности арбитражного соглашения при цессии вызывает противоречивые суждения в международной

67Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 330.

68Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 359.

69Басин Ю.Г. Указ. соч. С. 420.

70Курочкин С.А. Указ. соч. С. 159.

165

практике, хотя в целом просматривается тенденция в пользу при- знания такой обязательности71.

Подобный подход к переходу вместе с цессией и условия об арбитражном соглашении был продемонстрирован президиумом Высшего арбитражного суда РФ в решении по конкретному делу72.

В то же время имеет хождение и другая точка зрения.

При разрешении одного из споров Внешнеторговая арбитраж- ная комиссия (ВТАК) при Торгово-промышленной палате СССР

пришла к заключению, что арбитражное соглашение вообще не может быть предметом цессии. Будучи автономным процессуаль- ным договором, оно требует самостоятельного согласия цессионе- ров на подчинение той юрисдикции, которая была избрана сторо- нами в договоре (решение ВТАК от 9 июля 1984 г.). Это решение получило широкую известность и было опубликовано за рубежом.

Наша точка зрения на этот вопрос заключалась в том, что ар- битражное соглашение относится к условиям осуществления пере- даваемых прав, кредитор же, безусловно, знал или должен был знать о наличии такой оговорки. Для того чтобы уменьшить объем передаваемых прав или изменить условия их осуществления, сто- роны должны специально оговорить это в договоре цессии73.

Развивая эту точку зрения, можно сказать, что арбитражное со- глашение действительно является автономным соглашением. Од- нако есть принципиальное отличие между признанием контракта недействительным и цессией.

В первом случае такое признание никак не связано с волей сторон и основания признания контракта недействительным могут быть различными для разных соглашений. Если, например, основ- ной контракт был признан недействительным вследствие наруше- ния законодательства (как это было в вышеприведенных случаях), это не значит, что арбитражное соглашение противоречит законо- дательству и должно быть признано недействительным.

При передаче прав по цессии ситуация иная. Здесь кредитор в курсе всех прав, которые передаются. Он знает или должен знать

ред. М.К. Сулейменов и Ю.Г. Басин. – Алматы, 1998. – С. 258.

166

обо всех пунктах контракта, в том числе и об арбитражной оговор- ке. Поэтому предполагается, что он дал согласие принять все пра- ва по договору, в том числе и связанные с арбитражной оговоркой. Проблема может возникнуть только при третейской записи, когда арбитражное соглашение содержится в отдельном соглашении. Но

ив этом случае существует презумпция того, что кредитор знал или должен был знать об этом соглашении. В крайнем случае кре- дитор может доказывать в суде, что он не знал о наличии арбит- ражного соглашения, но – как общее правило – права по этому со- глашению переходят при цессии вместе с другими правами.

Что же касается согласия должника на передачу прав по арбит- ражному соглашению другому кредитору, то здесь применяется общее правило ГК РК о том, что при уступке права требования не требуется согласия должника (п. 2 ст. 339).

Арбитражное соглашение (так же, как и пророгационное) – это гражданско-правовой договор, хотя он и касается процессуальных вопросов. Поэтому он подчинен общим положениям о договоре, содержащимся в ГК. В частности, в соответствии со статьями 273

и404 ГК недопустим односторонний отказ от договора.

Но при уступке права требования нет одностороннего отказа от договора. Обязательства по контракту и арбитражному соглаше- нию сохраняются в полном объеме, только меняется кредитор в соответствии с правилами о правопреемстве.

167

Тематический план издания КОУ, 2011 г.

Сулейменов М.К.

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Учебное пособие

Редактор Шупшибаева Н.С.

Технический редактор Сансызбаева Г.З.

РЕКОМЕНДОВАНО: Ученым советом КОУ

СОГЛАСОВАНО: зав. кафедрой частно-правовых дисциплин, д.ю.н., профессором Мороз С.П.

Подписано в печать 24.01.2011 г.

Тираж 100 экз. Формат 60х84/16. Бумага типографская №1 Объем 10,5 печ. л. Заказ № 2449

Издание Каспийского общественного университета Отпечатано в типографии НИЦ КОУ

г. Алматы, пр. Сейфуллина, 521. тел. 250-69-34, 250-69-35

168