!Корпоративное право 2023-2024 / ж.Корпоративный юрист, 2005, 1, сентябрь-1
.pdf
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
общего собрания акционеров за кор поративными актами там, где воле изъявления акционеров не состоя лось вовсе – в смысле легитимного собрания – либо не могло состояться, если бы не были допущены те или иные нарушения или о них стало бы известно прочим акционерам.
В данном случае ничтожность реше ний затрагивает принципиальные вопросы учения о юридическом ли це: что такое организация, обладает ли она самостоятельной дееспособ ностью и самостоятельной волей? Очевидно, что юридическое лицо, в том числе акционерное общество, – это фиктивное правовое образова ние, конструкция которого возможна постольку, поскольку подобную фик цию допускает право. Соответствен но, юридическое лицо, рассматрива емое само по себе, в отрыве от его акционеров, участников, менедже ров и прочих органов, – это искусст венное построение, лишенное воли, понимаемой как психический про цесс.
Между тем юридическое лицо, буду чи участником оборота, самостоя тельным субъектом права, обладает не только правоспособностью (воз можностью выступать носителем прав и обязанностей), но и дееспо собностью, т.е. способностью свои ми действиями приобретать для себя права и принимать на себя обязан ности. Там, где есть действия, есть и воля, иначе действия, тем более ори ентированные на правовой резуль тат, не могли бы совершаться. Соот ветственно, действия, направленные на создание новых прав и обязан ностей, отражающихся на самом юридическом лице – дееспособность организации, – реализуются посред ством велений органов юридическо го лица. При таком подходе послед нее, само по себе не обладающее волей, тем не менее наделяется не кой волей, отождествляемой с указа ниями соответствующих органов юридического лица. Подобные веле ния органов юридического лица должны осуществляться в рамках, устанавливаемых законом, для чего право создает понятие компетенции органа – набора вопросов, в преде лах которых тот или иной орган впра ве совершать веления, отождествля емые позитивным правом и граж данским оборотом с велениями са мой организации. Иными словами, воля, сформированная конкретным органом, приписывается самому юридическому лицу, в таком случае воля, обозначенная органом, отож дествляется с волей юридического лица.
Понятно, что если орган выходит за рамки отведенной ему компетенции или лицо (лица), действующее вовне как орган юридического лица, вооб ще не имеет никакого отношения к такому юридическому лицу (напри мер, лицо, не являющееся акционе ром, изготавливает подложный про токол), то веления подобного органа, а тем более самозванцев, так или иначе должны быть парализованы правопорядком. В противном случае любой и каждый, назвавшись упол номоченным лицом, был бы вправе совершать акты волеизъявления, приписываемые тому или иному юридическому лицу.
Именно для предотвращения указан ных ситуаций акционерное право вводит институт ничтожности реше ний общих собраний акционеров: правопорядок в данном случае не двусмысленно выражает свое отно шение к корпоративным актам, соз дающим лишь видимость легитимно го акта волеизъявления, которое должно отождествляться с волеизъ явлением самого юридического ли ца, однако таковым не являющимся, подобные акты не порождают тех правовых последствий, которые воз никают из легитимных и компетент ных актов волеизъявления, а потому не требуют специального судебного признания их недействительными.
Возникает вопрос, где проходит грань, разделяющая ничтожные ре шения общего собрания акционеров, не признаваемые актами волеизъяв ления вовсе, и решениями общих собраний акционеров, сила которых для общества и третьих лиц сохраня ется до тех пор, пока они не аннули рованы в судебном порядке?
Сравнительный анализ оснований ничтожности решений общего со брания акционеров, как известных отечественной правоприменитель ной практике, так и указанных в ка честве примера иностранных систем акционерного права, позволяет выя вить две бесспорные ситуации, при которых вовсе не возникает легитим ного акта волеизъявления, а потому и решение общего собрания акционе ров, лишь называемое таковым, из начально ничтожно:
•принятие решения в отсутствие требуемого кворума для проведе ния собрания;
•принятие решения меньшим чис лом голосов в сравнении с тем, ко торое требуется законом.
Действительно, в обеих ситуациях вести речь о волеизъявлении, отож дествляемом с волеизъявлением
компетентного органа, не прихо дится.
Указанные варианты полностью ох ватываются разъяснениями, содер жащимися в названном выше Поста новлении Пленума ВАС РФ № 19 (ре шение принято в отсутствие кворума для проведения общего собрания или принятия решения (п. 2, 4 ст. 49 и п. 1–3 ст. 58 Закона об акционер ных обществах). Между тем высшая судебная инстанция дополняет ука занный перечень указанием на ре шения, которые не могли быть в принципе приняты общим собрани ем акционеров (решение принято с нарушением компетенции общего собрания акционеров – п. 3 ст. 48 За кона об акционерных обществах, предусматривающий исчерпываю щий перечень вопросов, относимых к компетенции общего собрания ак ционеров), а также те, которые хотя и могут приниматься общим собрани ем акционеров, но на конкретном собрании не имелось повода для их принятия (решения по вопросам, не включенным в повестку дня собра ния, – п. 6 ст. 49 Закона об акционер ных обществах).
Представляется, что первая ситуа ция – принятие собранием решения, вообще не относящегося к его ком петенции, полностью отвечает логи ке отечественного акционерного за конодательства, предусматриваю щего строго фиксированный круг вопросов, относимых к компетенции общего собрания акционеров. Од нако со второй ситуацией – приняти ем решения по вопросам, не вклю ченным в повестку дня собрания, когда подобные решения относятся не к оспоримым (общий порядок), а к ничтожным, или в иных терминах, к не порождающим правовых по следствий, крайне сложно согла ситься. При подобном подходе любое решение общего собрания акционеров, даже если на собрании присутствовали все акционеры, бу дет ничтожно. В таком случае нару шается логика указанного выше под хода: если волеизъявление акцио неров не только потенциально могло совершиться, но и совершилось фак тически (акционеры так или иначе приняли участие в голосовании), то соответствующий корпоративный акт должен подвергаться анализу на предмет того, насколько существен ны нарушения закона. Однако режим ничтожности решения общего соб рания акционеров, применяемый в этой ситуации, устраняет саму воз можность подобной оценки.
Таким образом, с разъяснением выс шей судебной инстанции по второй
30
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
ситуации (принятие общим собрани ем акционеров решения по вопро сам, не включенным в повестку дня собрания) в политико правовом пла не крайне сложно согласиться. Соот ветственно, de lege ferenda следова ло бы ограничить ничтожность реше ний, принятых на общем собрании акционеров, по вопросам, не вклю ченным в повестку дня собрания, лишь теми ситуациями, когда в го лосовании не участвовали все ак ционеры. Иначе, в случае участия в собрании всех акционеров, речь должна идти только об оспоримо сти подобных решений. Доводы, обосновывающие ничтожность по добных решений необходимостью обеспечения для акционеров «мини мума процедуры» и статутных гаран тий, оказываются неуместными: ес ли на все процедурные нарушения распространять режим ничтожности решений общего собрания акционе ров, оспоримых решений вовсе не останется. Соответственно, будет исключено любое усмотрение и не обходимость оценки степени суще ственности тех или иных нарушений, а при таком положении гипотети чески любое решение общего соб рания акционеров может быть ан нулировано.
В настоящее время обсуждается возможность расширения перечня ситуаций, когда решение общего собрания акционеров не требовало бы специального судебного призна ния его недействительным. Речь идет о ситуациях, при которых на мо мент проведения собрания и приня тия решения действовал судебный запрет (меры по обеспечению иска), препятствующий принятию решения. Единообразная правоприменитель ная практика по данному вопросу от сутствует. В одних случаях арбитраж ные суды вовсе не принимают во внимание решение общего собрания акционеров, принятое при наличии действовавшего на тот момент су дебного запрета, в других – ориенти руются на то, действует ли подоб ный запрет на момент обсуждения действительности соответствующего решения (если запрет снят либо оп ределение об обеспечении иска от менено вышестоящим судом, вспо минают принцип «решение общего собрания акционеров, пока оно не оспорено в установленном законом порядке, действительно»). Наконец, встречаются ситуации, когда суды не только не усматривают ничтожности
втаких решениях общего собрания акционеров, но даже если впослед ствии данное решение оспаривается
врамках отдельного дела по иску
о признании решения недействи тельным, нередко в удовлетворении иска отказывается, поскольку факт принятия решения при наличии зап рета не квалифицируется как нару шающий права и законные интересы акционера (п. 7 ст. 49 Закона об акци онерных обществах).
Учитывая, что принятие решения собранием при наличии судебного запрета голосовать всем или некото рым акционерам по тем или иным вопросам повестки дня не исключает в принципе возможности формиро вания легитимного (для данного ак ционерного общества, а не для права вообще) волеизъявления, при реше нии такого казуса предлагается ис ходить из преимущественно оспори мого характера соответствующего решения общего собрания акционе ров. Принятое решение для акционе ров действительно, пока оно не признано недействительным в уста новленном законом порядке, более того, факт принятия решения при на личии судебного запрета сам по себе
утрачивать привилегию ссылаться на ничтожность решения общего собра ния акционеров, принятого при нали чии действовавшего на тот момент судебного запрета. Он вправе лишь оспорить такое решение в общем порядке (п. 7 ст. 49 Закона об акцио нерных обществах). Из сказанного следует, что расширять уже сущест вующий перечень оснований ничтож ности решений общего собрания акционеров не следует.
Последнее, на что следует обратить внимание в связи с ничтожностью решений общего собрания акционе ров, – это вопросы сроков исковой давности. Так, если для заявления исков о признании недействитель ными решений общего собрания акционеров в п. 7 ст. 49 Закона об акционерных обществах предусмат ривается шестимесячный срок иско вой давности, то для решений, не по рождающих правовых последствий, каких либо временных ограничений в части заявлений и ссылок на такие решения отечественный правопоря
расширять уже существующий перечень основа ний ничтожности решений общего собрания акционеров не следует.
указывает на нарушение закона, допущенное при принятии решения, а потому одного такого нарушения уже достаточно для постановки воп роса о недействительности решения общего собрания акционеров. Одна ко для акционера (и только для него!), по ходатайству которого были введе ны соответствующие меры по обес печению иска, не требуется специ ально оспаривать решение акционе ров, поскольку права и законные ин тересы именно такого акционера на рушаются принятием решения обще го собрания акционеров (п. 7 ст. 49 Закона об акционерных обществах).
Соответственно, если при рассмот рении дела судом будет установле но, что решение общего собрания ак ционеров, на которое ссылается сто рона по делу, было принято при на личии действовавшего на тот момент судебного запрета, подобное реше ние следует признать не порождаю щим правовых последствий, о чем должен заявить акционер, по требо ванию которого были введены обес печительные меры. При этом если на момент рассмотрения соответствую щего дела определение об обеспе чении иска отменено судом, его вы несшим, либо вышестоящим судом, акционер, ходатайствовавший о вве дении обеспечительных мер, должен
док не предусматривает. Представ ляется, что данный вопрос, как, впрочем, и саму возможность приз нания ничтожности решений общего собрания акционеров, следовало бы предусмотреть законодательно, а до этого рассуждать о каких либо пре секательных сроках не приходится. Соответственно, ссылаться на то, что решение общего собрания акционе ров принято с такими нарушениями, при которых решение не порождает правовых последствий, можно без ограничений во времени.
В завершение хотелось бы отметить, что отказываться от института нич тожных решений общего собрания акционеров отечественному право порядку не стоит, однако нельзя так же всецело отдавать подобные во просы на откуп судейскому усмотре нию и разъяснениям высших судеб ных инстанций. В законе должен быть предусмотрен исчерпываю щий перечень случаев, при которых решения общего собрания акционе ров признаются ничтожными (не по рождающими правовых последст вий и не требующими признания недействительными в судебном по рядке) и определены последствия подобной ничтожности, круг лиц, на которые она распространяется, и ее временные границы.
31
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ТРУДОВОЕ ПРАВО
ТРУД И ПРАВО:
ТРУДОВОЕ ИЛИ ГРАЖДАНСКОЕ?
На практике нередко встречаются случаи использования граж- данско-правовых договоров для оформления трудовых отношений. Чем отличается правовое положение лица, заключившего договор подряда, возмездного оказания услуг и т.п., от правового положения лица, подписавшего трудовой договор?
Александр Куренной
доктор юридических наук, заведующий кафедрой трудового права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова
Эффективность правовых норм про веряется на «оселке конфликта». По ка нет конфликта, общественные от ношения нередко могут регулиро ваться вовсе без применения норм права или с нарушениями этих норм. Но как только возникает конфликт, как только он достигает стадии, на которой необходимо вмешательство специальных органов, обладающих полномочиями по его разрешению, перед этими органами тут же встают вопросы: к какой отрасли права от носятся общественные отношения, ставшие предметом спора, и какими методами эти отношения регулиру ются на стадии их возникновения, развития и собственно разрешения конфликта?
Определение отрасли законодатель ства, регулирующей отношения, свя занные с трудом, имеет важное прак тическое значение, так как от этого зависит рассмотрение вопроса об ответственности сторон договора в случае конфликта.
Именно поэтому отграничение тру дового права от гражданского представляет сегодня большую акту альность и практическую значи мость.
Ситуация в экономике страны, нахо дящейся сегодня на пути к рынку, су щественно изменилась, и это неред ко приводит к иллюзиям, что наем ный труд во многом подпадает под сферу действия гражданского права с его принципом свободы договора. При этом напоминается, что трудо вое право как отрасль вышло из недр права гражданского (что абсолютно
верно!). Однако такой подход может иметь далекоидущие последствия для огромного количества людей, так как в любой стране большинство ра ботоспособных граждан зарабаты вают себе на хлеб, работая именно в качестве наемных работников! Так будет и впредь, и это вполне естест венный процесс, о чем свидетель ствует весь мировой и отечествен ный опыт.
Риск и ответственность – два ключе вых слова, характеризующих рыноч ную экономику. Но в рыночной эко номике реально трудятся люди, име ющие различный правовой статус. Наемные работники готовы выпол нять тот или иной труд в нормальных условиях, получая за это достойную заработную плату, но при этом не бе ря на себя риск предприниматель ской деятельности и не неся ответ ственности за ее результаты. Это удел собственников и иных участни ков предпринимательской деятель ности.
ющий ему право и возможность реа лизовать как минимум три основных полномочия, принадлежащих только собственнику:
•право на участие в управлении де лами общества (в соответствии с видом и количеством имеющихся у него акций);
•право на дивиденды (если они бу дут);
•право на ликвидационную квоту (чего лишен обычный наемный ра ботник).
С другой стороны, он может иметь
статус наемного работника, заклю чившего трудовой договор и взявше го на себя при этом определенные обязательства (как и другая сторона этого договора).
Главными критериями в данном случае можно считать включение гражданина в трудовой коллектив, занятие им определенной должности согласно штатному расписанию, вы
Определение отрасли законодательства, регулиру ющей отношения, связанные с трудом, имеет важное практическое значение, так как от этого зависит рассмотрение вопроса об ответствен ности сторон договора в случае конфликта.
На практике возможны ситуации, когда наблюдается «пересечение» трудовых и гражданско правовых на чал в статусе гражданина, реализую щего право на труд.
Так, гражданин, одновременно явля ющийся собственником (сособст венником) и работающий, например, в акционерном обществе или обще стве с ограниченной ответствен ностью (далее – ООО), как правило, имеет двойной статус, который следует четко различать.
С одной стороны, он имеет статус собственника (сособственника), да
полнение любой работы по этой должности в соответствии с опреде ленной специальностью и квалифи кацией, подчинение внутреннему трудовому распорядку, выполнение работы в личном качестве (личным трудом).
Соответственно в сфере труда на та кого «работающего собственника» будут распространяться все гаран тии, предусмотренные трудовым законодательством. Более того, по ряду позиций это выгодно и для са мого общества, так как расходы, свя занные с «содержанием» такого ра
32
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ТРУДОВОЕ ПРАВО
ботника (заработная плата, отпуска, гарантийные и компенсационные выплаты и т.д.), будут отнесены на себестоимость продукции.
Так, участник ООО одновременно яв ляется его работником, если отно шения с обществом связаны с лич ным трудом, а не ограничиваются лишь внесением вклада в уставный капитал общества и участием в рас пределении прибыли. Следователь но, отношения участников ООО,
основанные на личном труде, регу лируются нормами трудового зако нодательства.
Это положение подтверждается и складывающейся судебной практи кой. Например, получило широкую известность дело, рассмотренное Верховным Судом РФ, по иску Глад ких и Кузнецовой к товариществу с ограниченной ответственностью «Ариадна» г. Воронежа о взыскании заработной платы (речь идет о ситуа ции, возникшей до вступления в силу первой части ГК РФ)1.
Вывод Верховного Суда РФ очень ва жен для понимания вопроса о раз граничении предмета трудового и гражданского права, а следователь но, и для определения отрасли за конодательства, нормы которой сле дует использовать в случае возник новения споров.
Говоря об отличиях в регулировании общественных отношений нормами гражданского и трудового права, следует также отметить, что в сис тему нормативных актов, регули рующих трудовые отношения, вхо дят соглашения, действующие на федеральном, региональном, отрас левом, территориальном уровнях, а также локальные нормативные акты, принимаемые на уровне отдельной конкретной организации (конкрет ного работодателя), что является особенностью именно трудового права.
Работодатель и работники, их пред ставители через коллективный дого вор, иные локальные нормативные акты, через индивидуальные трудо вые договоры конкретизируют усло вия труда. Стороны трудового дого вора могут достаточно свободно определять условия договора, не нарушая, однако, установленных государством гарантий. При заклю чении трудового договора работник и работодатель не являются абсо лютно свободными. Работодатель может улучшить эти условия по срав нению с гарантиями, установленны ми в законодательстве, но не вправе их ухудшить. В противном случае
1 См.: Бюллетень ВС РФ. 1993. № 4.
такие условия договоров о труде яв ляются недействительными.
При наличии существенных различий трудовое и гражданское право име ют некоторые «пограничные» инсти туты, входящие в предмет обеих от раслей (например, ответственность за повреждение здоровья работника на производстве).
В настоящее время появились неко торые научные изыскания, которые объясняют необходимость «экспан сии» гражданского права в трудовые отношения. Применение граждан ско правовых договоров как универ
Работа может быть выполнена с ис пользованием материала подрядчи ка или заказчика, риск (до приемки работы), как правило, лежит на под рядчике, оплата может произво диться по окончании работ или по этапно, подрядчик несет ответст венность за надлежащее качество работы и т.д.
Договоры такого типа применяются, как правило, при выполнении кон кретных (зачастую разовых) работ
в отличие от трудового договора, когда работник состоит с нанимате лем (работодателем) в длительных отношениях и обязуется выполнять
Стороны трудового договора могут достаточ но свободно определять условия договора, не нарушая, однако, установленных государством гарантий.
сального способа регулирования трудовых отношений авторам этих идей представляются панацеей.
На практике также приходится встре чаться с попытками облечь трудовые отношения в гражданско правовую форму. И нередко у человека нет вы бора – он вынужден соглашаться на работу при любых условиях.
Но человек – не лопата, которую можно выбросить, если она сломает ся. Цивилизованное общество долж но предусмотреть меры его защиты. Рынок сам по себе не содержит со циальных гарантий, обеспечиваю щих интересы человека труда, их система должна быть разработана на государственном уровне и реализо вана под контролем государства.
В ряде случаев гражданин может реализовать свое право на труд, на пример в рамках гражданско право вых договоров (подряда, поручения, возмездного оказания услуг и т.п.), однако при этом его правовое поло жение будет существенно отличаться от правового положения в рамках трудовых отношений.
Это становится ясным при сравнении целого ряда позиций, составляющих содержание этих договоров, входя щих в предмет разных отраслей за конодательства.
1. Характер выполняемой работы.
Так, по договору подряда одна сто рона (подрядчик) обязуется выпол нить по заданию другой стороны (за казчика) определенную работу и
сдать ее результат заказчику, а за казчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).
любые работы в соответствии со своей специальностью, квалифика цией и должностью. Естественно, правовой статус подрядчика (если он является физическим лицом), также реализующего свое право на труд, будет отличаться от статуса наемно го работника.
2.Вопросы свободы сторон при за ключении договора. При заключении гражданско правовых договоров эта свобода практически абсолютна (при условии ненарушения интересов государства и третьих лиц). При за ключении трудового договора она ограничена рамками законодатель ства (в соответствии со ст. ст. 8, 9, 50, 57, 73 ТК РФ условия нормативных актов и договоров о труде, ухудшаю щие положение работников по срав нению с законодательством, являют ся недействительными и не подлежат применению).
3.Предоставление отпусков, выход ных дней и т.д. Время отдыха лиц, ра ботающих по трудовым договорам, порядок его предоставления гаран тированы законодательством. При заключении гражданско правовых договоров теоретически такие воп росы могут быть предметом этих до говоров, однако они, как правило, не оговариваются.
4.Социальное обеспечение в период работы (пособие по временной не трудоспособности и т.п.). Для лиц, работающих по трудовым догово рам, оно гарантируется законода тельством. При заключении гражда нско правовых договоров теорети чески такие вопросы могут быть включены в этот договор. Однако на практике этого не происходит.
33
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ТРУДОВОЕ ПРАВО
5. Пенсионное обеспечение. Для лиц, работающих по трудовым дого ворам, оно гарантируется законода тельством. При назначении пенсий учитываются взносы, внесенные в Пенсионный фонд, однако, как правило, сумма назначенной пен сии (ввиду невысокого ее размера) от этого не увеличивается. Лица, ле гально работающие по гражданско правовым договорам, также вправе рассчитывать на получение государ ственной пенсии.
6.Обязанности работодателя по выплатам во внебюджетные фонды.
Гражданско правовые договоры представляют интерес для «рабо тодателя» (в широком смысле сло ва – того, кто «дает работу»), так как в ряде случаев позволяют «сэко номить» на этих взносах по сравне нию с выплатами, производимыми в отношении наемных работников, работающих по трудовым догово рам.
7.Ответственность работника. В от ношении лиц, работающих по трудо вым договорам, их ответственность предусмотрена таким институтом трудового права, как материальная ответственность. При этом она, как
правило, ограничена и привязана к размеру среднего заработка. При гражданско правовых договорах от ветственность наступает по прави лам гражданско правовой ответ ственности (с возможностью обра щения на личное имущество).
Работодатели нередко пытаются оформлять отношения, связанные с применением труда, не трудовыми
Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении № 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами Рос сийской Федерации Трудового ко декса Российской Федерации». Если между сторонами заключен договор гражданско правового характера, однако в ходе судебного разбира тельства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работ
Если между сторонами заключен договор граж данско правового характера, однако в ходе су дебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудо вые отношения между работником и работодате лем, к таким отношениям в силу ч. 3 ст. 11 ТК РФ должны применяться положения ТК РФ.
договорами, а гражданско правовы ми, исходя из неких «практических» соображений и иногда легкомыс ленно надеясь на то, что работник не обратит на это внимания.
Следует, однако, отметить, что ТК РФ закрепил очень важное положение, на которое обращает внимание и
ником и работодателем, к таким от ношениям в силу части третьей ст. 11 ТК РФ должны применяться положе ния Трудового кодекса РФ (п. 8 Пос тановления).
Юристы практики должны знать о та ком подходе законодателя и судеб ной власти.
34
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
ЕВРОПЕЙСКАЯ СИСТЕМА КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПОСЛЕ ДЕЛА ЭНРОН*
Скандал с американской фирмой «Энрон» убедил Европу в том, что для улучшения корпоративного управления необходима реформа как права компаний, так и регулирования рынка капиталов. В статье анализируются следующие проблемы: эффективное распределение функций между общим собранием акционеров и советом директоров, контроль за выплатами чрезмерных гонораров руководству компаний, процедуры проведения специальных расследований неправомерной коммерческой деятельности директоров
Клаус Хопт
директор Института зарубежного и международного частного права имени Макса Планка (Германия)
Если проанализировать защиту инте ресов инвестора с точки зрения пра ва компаний и регулирования рынка капиталов начиная со средних веков, можно увидеть, что ее формировали два фактора: экономические потреб ности общества, с одной стороны, и финансовые крахи и скандалы – с другой. Последние, судя по всему, больше привлекают внимание зако нодателей. Однако вместо того, что бы предупреждать событие, они реа гируют на уже свершившийся факт, причем подчас слишком резко.
Бесспорно, что дело Энрон войдет в историю права американских ком паний и рынка капитала. Некоторые наблюдатели даже утверждают, что оно станет водоразделом в истории правового регулирования корпора тивных отношений: впредь все дела будут делиться на возникшие до дела Энрон и после него.
Американский закон Сарбанеса Окс ли (Sarbanes Oxley Act, 30 July 2002) был принят для того, чтобы защитить интересы инвесторов путем предос тавления им более достоверной ин формации о корпорации согласно законодательству о ценных бума гах. Этот акт содержит нормы о конт роле за ведением бухгалтерской отчетности, независимости аудито ров, корпоративной ответственнос ти, расширении объема предостав ляемой финансовой информации,
*Данная статья представляет собой сокращенный пере вод статьи К. Хопта, опубликованной в журнале Journal of Corporate Law Studies. Hopt K. Modern Company and
конфликте интересов, корпоратив ной и уголовной ответственности за фальсификацию отчетности в финан совой сфере. Некоторые из этих норм, такие, как обязательное разде ление аудиторских и неаудиторских услуг, обсуждались в течение многих лет, но так и не были бы никогда при няты, если бы не скандал с фирмой «Энрон». Что касается других разде лов данного закона, законодатели вновь прибегли к сомнительной практике жестких уголовных санкций и запрета на дальнейшую професси ональную деятельность. Причем сде лано это было без должной оценки неоднозначного опыта уголовного наказания «белых воротничков» в прошлом, а возможно, даже без учета одного из основных прав чело века – права свободно заниматься профессиональной деятельностью.
Скандалы с компаниями «Энрон», «Уорлдком» и подобные им нельзя рассматривать исключительно как американский феномен, возникший в связи с принятой в США системой бухгалтерского учета. Эти скандалы могут и должны послужить хорошим уроком Европе. Вместо принятия норм, подобных закону Сарбанеса– Оксли, как реакции на чрезвычайную сиюминутную ситуацию необходима подготовка реформ права компаний и регулирования рынка капиталов.
Кажется, существует полное едино душие относительно необходимости таких реформ как в государствах членах, так и на уровне ЕС. Разногла сия касаются лишь конкретного па кета реформ. Франция, Германия, Италия и некоторые другие страны уже реформировали свое право ком паний и изменили регулирование
Capital Market Problem: Improving European Corporate Governance after Enron // Journal of Corporate Law Studies. Оctober 2003. Vol. 3. Part 2.
рынка капиталов. Следует отметить предстоящую реформу права компа ний Великобритании, которая может служить примером для других госу дарств–членов ЕС.
Одним из ключевых моментов ре формирования корпоративного и ин вестиционного права на уровне ЕС должно стать улучшение корпоратив ного управления: акцент следует сделать на роли совета директоров и на формировании механизма конт роля за его деятельностью путем как передачи права принятия решений по ряду вопросов акционерам, так и создания системы независимого ау дита. Для того чтобы корпоративное управление было эффективным, не обходимо не только право компаний, но и регулирование рынка капиталов и ценных бумаг. Здесь основное вни мание следует сосредоточить на за щите прав и интересов инвесторов и, соответственно, на разработке евро пейских норм об ответственности, касающихся выпуска новых акций (первичный рынок капиталов) и норм, регулирующих деятельность посредников (вторичный рынок капи талов).
Создание эффективных, лояльных и компетентных советов директоров
Распределение ролей между акцио нерами и советом директоров при принятии решений регулируется правом компаний всех стран. Акцио неры принимают основополагающие решения и утверждают важные сдел ки. Они, например, вправе вносить изменения в устав, одобрять слияния и иные виды реорганизации компа нии. Но принятие многих других важ ных решений, даже имеющих дале
35
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
коидущие последствия, делегирует ся совету директоров. Правда, не всегда легко провести грань между тем, что решается советом директо ров и тем, что остается в ведении ак ционеров.
Корпоративное управление может быть улучшено за счет передачи пра ва принятия решений акционерам. Необходимо максимально способ ствовать участию акционеров в об щем собрании и голосованию на нем. Современные технологии поз воляют быстрее информировать ак ционеров, обеспечивать их взаимо действие и принятие ими решений. Это особенно справедливо в отно шении транснациональных компа ний, когда акционеры владеют акция ми не напрямую, а через одного или нескольких посредников – местных или иностранных. Во многих госу дарствах членах ЕС разрешено голо совать через представителей акцио неров.
Структура и организация совета директоров
Вакционерных компаниях открытого типа централизованное управление во главе с советом директоров се годня стало нормой, поскольку при условии компетентности, лояльно сти, эффективности правления оно наиболее отвечает интересам акцио неров. Самым важным является соз дание эффективной структуры и ор ганизация деятельности совета, так как даже опытные и абсолютно ло яльные его члены не могут должным образом осуществлять свою дея тельность без системы управления.
Вгосударствах членах ЕС налицо определенная тенденция к более четкому разграничению функций между исполнительным органом и советом директоров. Так, во Фран ции президент фирмы не совмещает автоматически функции исполни тельного директора и председателя совета директоров. Данное разгра ничение либо является доброволь ным решением, либо оговаривается уставом компании, либо определяет ся условиями получения биржевой котировки акций компании, как, на пример, в Великобритании.
Усовершенствование организации органа управления, его структуры, периодичности, подготовки и прове дения заседаний, роль (полномочия) председателя не являются делом законодателя. Эти вопросы опреде ляются компаниями или биржами, которые предъявляют свои требова ния к зарегистрированным на них компаниям.
Всвете дела Энрон и общего кризи са доверия становится актуальным вопрос о том, что компании, акции которых котируются на бирже, долж ны иметь аудиторские комитеты, не только контролирующие деятель ность аудиторов компании, но и не сущие ответственность за их назна чение и выплачиваемые гонорары.
Вэтих комитетах абсолютное боль шинство должны составлять незави симые члены.
Выплата вознаграждения членам совета директоров
В то время как аудиторские комитеты (при условии, что большинство их членов не участвуют в руководстве повседневной деятельности компа нии) или наблюдательные советы в компаниях с двухзвенной системой управления устанавливают процеду ры назначения вознаграждения чле нам правления, ежегодные собрания акционеров определяют его принци пы и размеры, что может служить инструментом контроля.
норары подрывают доверие акцио неров и их желание инвестировать в компании на всей территории ЕС. С этой точки зрения европейские нормы, которые закрепляют право акционеров на определение принци пов и размеров вознаграждений, выплачиваемых членам правления, открытость в этом вопросе (включая индивидуальные выплаты), обяза тельность ведения бухгалтерской от четности по опционам на ценные бу маги в соответствии с новыми меж дународными стандартами могли бы принести существенную пользу.
Компетентные и независимые контролеры
Попытки сформулировать европей скую императивную норму в отноше нии членов советов директоров, не участвующих в оперативном управ лении компанией, наталкивались на препятствия двоякого рода: обеспе чение должного уровня их компетент ности и независимости. В первом случае трудность заключается в том,
Каждому из членов правления надлежит предста вить полную информацию о своих доходах, включая сведения о размере компенсации при уходе в отставку.
Исчерпывающая информация явля ется основой для принятия решений акционерами и участниками фондо вого рынка. Согласно новым прави лам отчетности 2002 г. о вознаграж дениях членов советов директоров британских компаний отчет о разме рах вознаграждения директоров дол жен быть подвергнут аудиторской проверке и одобрен участниками компании.
Каждому из членов правления над лежит представить полную информа цию о своих доходах, включая сведе ния о размере компенсации при ухо де в отставку. Директорам, не участ вующим в повседневном управлении компанией, не должны предостав ляться в качестве вознаграждения фондовые опционы. Однако это не распространяется на их право владе ния акциями собственной компании. Обладание акциями должно послу жить стимулом для более эффектив ного контроля совета директоров над текущим управлением компанией. В данном случае исчезает питатель ная среда для соблазнов, порождае мых фондовыми опционами.
Завышенные выплаты директорам могут вызвать недоверие ко всей системе в целом. Подобные сверхго
чтобы найти компромисс между ком петентностью и лояльностью. Един ственной возможностью могло бы быть закрепление правила, предпи сывающего директорам быть компе тентными или «профессионально пригодными» и подобного действую щему в отношении директоров бан ков и страховых компаний. Конкре тизация содержания понятия «ком петентность» – например, умение разбираться в балансовой отчетнос ти или демонстрировать «финансо вую грамотность», – с одной сторо ны, может, конечно, играть положи тельную роль, но с другой – чревато отрицательными последствиями, поскольку при этом будет сущест венно ограничена возможность ком пании выбирать директоров по собственному усмотрению. Не всем членам правления обязательно быть финансовыми экспертами. Ценный финансовый опыт одних может до полняться коммерческими таланта ми других. Безусловно, бизнес толь ко выиграет от того, что директора компании обладают знаниями в раз личных областях.
Решение этой дилеммы – в установ лении обязанности компании пре доставлять информацию, обосновы вающую компетентность того или
36
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
иного директора и соответствие его занимаемой должности. Кроме того, необходимо требовать от органа, от ветственного за допуск корпоратив ных ценных бумаг к котировке на фондовой бирже, или от самой фон довой биржи подтверждения про фессиональной компетентности чле на совета директоров. Еще более эффективными были бы конкретиза ция содержания понятия компетент ности этими институтами и выполне ние ими обучающей функции. Ди ректора, не принимающие участия в руководстве повседневной дея тельностью компании, должны иметь возможность получать профессио нальные консультации со стороны, а кроме того, располагать доступом к внутренней информации.
Намного труднее решить проблему независимости директоров. Само понятие независимости толкуется довольно широко. В Англии, напри мер, термин «независимый дирек тор» понимается как независимый от руководства компании и не связан ный с нею деловыми или любыми другими обязательствами, которые могли бы повлиять на принятие та ким директором самостоятельного решения. Аудиторские комитеты, осуществляющие проверку досто верности выплачиваемого возна граждения и должностных назначе ний, должны полностью или по боль шей части состоять из директоров, не принимающих участия в руко водстве текущими делами компании.
Внутренний и внешний контроль за советом директоров
Контроль со стороны рынка
Предоставление информации о дея тельности компании акционерам и участникам рынка является не только основным инструментом права ком паний и рынка капиталов, но и эф фективным способом совершен ствования корпоративного управ ления. Европейская комиссия наме ревается ужесточить требования к предоставлению информации руко водством компаний и увеличить объ ем предоставляемых сведений о кор поративной структуре и связях как финансового, так и иного характера. Такой подход наиболее соответству ет принципам рыночной экономики, поскольку, минимально вмешиваясь в свободу действий компаний на рынке и конкуренцию, он позволяет достичь большей гибкости и даже послужит временным механизмом регулирования до того, как будут приняты основные законодательные акты в этой сфере. Предоставление информации также позволяет избе
жать «замораживающего» эффекта европейского материального права (имеется в виду, что акт, принятый на уровне ЕС, не может быть изменен законодателем государства члена даже после включения его в нацио нальное законодательство. Принцип национального права lex posterior derogat priori здесь не действует. –
Прим. перев.).
Именно совершенствование корпо ративного управления, а не защита прав инвестора, является наиболее убедительной причиной возложения обязанности по предоставлению те кущей информации о своей деятель ности на эмитентов.
Не в последнюю очередь это касает ся биржевых операций по поглоще нию компаний. Если согласиться с тем, что акционеры компаний ми шеней, акции которых котируются на бирже, должны иметь право откло
ствии с законодательством о ценных бумагах. В данном случае генераль ный и финансовый директора долж ны вернуть компании сумму возна граждений (дополнительных) или иных компенсаций, полагающихся им по должности или на основе вла дения акциями и выплаченных им компанией в течение последних 12 месяцев, а также сумму прибыли, по лученной от продажи акций компа нии за тот же период. Данная норма слишком сурова и не соответствует конституциям некоторых государств членов ЕС. Но она действительно эф фективна. Поэтому при условии, что изъятие дополнительных выплат и прибылей не будет автоматическим и роль директора в непредоставле нии и искажении информации ока жется должным образом исследо ванной и учтенной, указанная санк ция могла бы быть предусмотрена в европейском законодательстве.
Именно совершенствование корпоративного управления, а не защита прав инвестора, явля ется наиболее убедительной причиной возложе ния обязанности по предоставлению текущей информации о своей деятельности на эмитентов.
нять предложения о поглощении, сделанные директорами этих компа ний, а также право формулировать принципы и определять размеры выплат директорам, станет очевид но, что им необходима полная ин формация о деятельности компании, с тем чтобы иметь возможность вы нести собственное обоснованное ре шение. Предоставление информа ции может быть также весьма полез ным инструментом при решении воп роса о компетентности и независи мости членов правления.
Разумеется, непредоставление ин формации или предоставление лож ных сведений не должны оставаться без последствий. Закон Сарбанеса– Оксли предусматривает как уголов ные, так и гражданско правовые санкции для директоров. Самая жесткая гражданско правовая санк ция – лишение некоторых дополни тельных выплат (бонусов) и прибы лей. Изъятие является обязатель ным, если компании предъявляется требование предоставить повторно бухгалтерскую отчетность из за су щественных нарушений, допущен ных компанией. Причем повторно предоставляемая бухгалтерская от четность должна дополняться фи нансовой отчетностью в соответ
Контроль со стороны акционеров: специальное расследование и ответственность
Одного предоставления информа ции может быть недостаточно для осуществления эффективного конт роля. Положение о предоставлении информации не только может не со блюдаться, но и сам фактический материал подчас оказывается на столько сложным, что акционерам и участникам рынка трудно его понять и сделать надлежащие выводы. Это в первую очередь относится к имею щим сложную структуру междуна родным концернам. Сказанное тем более справедливо для ситуаций, когда существует подозрение, что руководство компании или ее фи лиала совершало противоправные действия. В таких случаях средством защиты акционера является специ альное расследование, предусмот ренное законодательством многих государств членов, в частности Гер мании, Франции, Великобритании, Нидерландов, Бельгии, Дании, и дру гих стран, не входящих в ЕС. Основ ные их положения достаточно схожи, различаются лишь детали.
Обычно решение о проведении спе циального расследования может
37
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
быть принято общим собранием ак ционеров или судом на основании иска, предъявленного миноритарны ми акционерами. Само расследова ние проводит суд, административ ный орган или лицо, являющееся специалистом в данной области, под их контролем. Введение процедуры специального расследования пред ставляется необходимым не только для трансграничной деятельности компаний государств членов внутри ЕС, но и для того, чтобы обеспечить справедливую конкуренцию для всех остальных участников. Успешное специальное расследование может служить основой для судебного иска. В некоторых странах обе процедуры тесно связаны.
Все государства члены ЕС имеют в своих законодательствах нормы, ре гулирующие ответственность дирек торов. Содержание этих норм весьма разнится, но еще больше различает ся практика их применения.
В законодательстве многих евро пейских стран содержатся нормы, возлагающие специальную ответ ственность на директоров, например за неправомерную коммерческую деятельность (в Англии), или на руко водителей компании банкрота за ее долги (во Франции и Бельгии). Ди ректора компаний несут ответствен ность за часть или за все непогашен ные долги компании банкрота, если они вовремя не предприняли мер для их погашения. В некоторых стра нах эта норма применяется не только к независимой компании (т.е. не вхо дящей в концерн), но и с помощью понятий de facto или «теневого» ди ректора дочерней компании и к мате ринской компании в холдинге. Вся «прелесть» этой нормы заключается
втом, что закон не вмешивается
вповседневные деловые решения директоров. Кроме того, ею не нару шается правило о том, что суд не рассматривает вопросы экономи ческой целесообразности. Однако директора действуют на свой страх и риск, продолжая руководить ком
панией, переживающей кризис. В случае невозможности выплаты своих долгов компанией директора должны либо вывести ее из кри зисной ситуации, либо начать про цесс ликвидации. Иначе они будут нести ответственность.
Иски об ответственности за неправо мерную коммерческую деятельность или об ответственности по долгам компании подает ликвидатор во вре мя процедуры банкротства. Для та кого специфического иска, как иск об ответственности директоров, не су
ществует проблемы пассивности ак ционеров или отсутствия у них про цессуальной правоспособности.
Совершенно иная ситуация возника ет по другого рода делам, связанным с ответственностью директоров. Частота обращений в суд с такими исками в государствах членах иног да значительно варьируется, несмот ря на тот факт, что соответствующие положения права компаний идентич ны или очень сходны. Причиной этого являются различия в процессуаль ной правоспособности миноритар ных акционеров и в других процессу альных нормах. Конечно, справедли вость сказанного становится еще более очевидной при сравнении с законодательством США, родиной производных и коллективных исков.
в целом, хотя эти обязанности могут быть переданы аудиторскому коми тету, если таковой имеется.
Более того, аудиторов компаний, чьи акции котируются на бирже, должен назначать финансовый (контролиру ющий) орган. В каком то смысле аудиторы таких компаний предостав ляют финансовую услугу, оказываю щую явное влияние и на инвесторов, и на рынок капиталов. Утверждение аудиторов и постоянный контроль за ними со стороны органа финансово го контроля диктуются логикой. Вве дение такой европейской нормы содействовало бы оказанию взаимо помощи и международному контро лю внутри государств–членов ЕС. Это благоприятно скажется на состо янии единого внутреннего рынка.
Решение о проведении специального расследова ния может быть принято общим собранием акци онеров или судом на основании иска, предъяв ленного миноритарными акционерами.
Аудиторский контроль: конфликт интересов
Аудиторское сообщество и в США, и в Европе знает о расхождении реаль ного положения проверяемых ими компаний с ожиданиями общества, что свидетельствует о самом серьез ном кризисе в этой сфере со времен экономического кризиса 30 х годов прошлого века. Закон Сарбанеса– Оксли был первым актом, попытав шимся реформировать стандарты аудиторских проверок, контроля ка чества, нормы о разделении аудитор ских и неаудиторских услуг по при чине их несовместимости, ротации партнеров по аудиту. Многие из этих предложений, включая большую от ветственность аудиторов, а также от ветственность третьих сторон, об суждаются сейчас в государствах– членах и на уровне Евросоюза.
В то время как, например, в Герма нии аудиторов, проверяющих финан совую отчетность, выбирают акцио неры, именно аудиторский комитет, а не правление, должен назначать ау диторов и, что еще более важно, при нимать решение об оплате их услуг. Это очевидно в отношении одно звенной системы руководящих ор ганов компании, поскольку только аудиторский комитет должен пол ностью или в большинстве состоять из независимых членов. При двух звенной структуре назначение и оп лату аудиторов обычно оставляют на усмотрение наблюдательного совета
Несовместимость аудиторских и не аудиторских услуг долго была пред метом ожесточенных дискуссий, в ко торых сталкивались противополож ные точки зрения. Хорошо известно, что аудиторские услуги хуже оплачи ваются, чем некоторые услуги неау диторского характера. Если их разде ление станет обязательным, сразу возникнет вопрос, как обеспечить аудиторам достаточную оплату их ус луг. Необходимо также определить, как повлияет такое обязательное разграничение на рынок услуг и на возможные процессы концентрации в сфере экономики. Но все это нуж дается в тщательной подготовке и на личии при принятии решения полной информации обо всех фактах и пос ледствиях.
Необходим еще один важный шаг – это обязательная ротация партнера по аудиту, а также аудиторской фир мы. Хотя преимущество обязательной ротации для независимого от компа нии аудита может оказаться менее весомым, чем ее недостаток – утрата информации и детального знания положения дел в компании. Это осо бенно важно, когда компания уже на ходится в кризисе. Как следует из ау диторских отчетов, в сложных случаях и при запутанных корпоративных структурах новой фирме аудитору может понадобиться до года, прежде чем она сможет полностью ознако миться с внутренним положением дел на фирме, обойдя все западни.
38
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
Итак, аудиторский контроль – это об щий и наиболее известный механизм контроля. Назначать аудиторов ком пании и устанавливать размер их вознаграждения следует аудитор ским комитетам, а не правлению. Ау диторы компаний, акции которых котируются на бирже, должны быть утверждены органами финансово го контроля. Разделение аудиторско го и неаудиторского обслуживания имеет множество «за» и «против», также как и обязательная ротация не только аудиторов, но и аудиторских фирм. В обоих случаях рекомендо вать императивную европейскую норму было бы преждевременным. Но Европейская комиссия должна учитывать то, что потребность в таких нормах существует. Международный рынок аудиторских услуг и влияние
закона Сарбанеса–Оксли могут по будить ведущие фирмы пойти по это му пути даже без такой европейской нормы.
Кто контролирует контролеров?
Одного доверия к аудиторам недос таточно. Невольно возникает вопрос: «Кто контролирует контролеров?» В ходе международной дискуссии выкристаллизовались три модели: тщательная проверка со стороны равных по квалификации и конт роль саморегулирующихся органов; внешний контроль за качеством пре доставляемой услуги и инспекция со стороны надзирающего органа, полностью или по большей части состоящего из представителей иных профессий, независимых от аудито
ров; надзор со стороны государ ственного контролирующего агент ства – либо контролирующего пре доставление финансовых услуг, либо специального государственного ор гана, подконтрольного первому.
Данный вопрос очень важен, но его нельзя решить, введя единое евро пейское регулирование. Традиции и специфика разных государств чле нов ЕС, особенно в том, что касается саморегулирования и государствен ного контроля, слишком разнятся. В отношении же аудиторских компа ний, акции которых котируются на бирже, было бы разумно подумать о финансовом контрольном органе, государственном или саморегули руемом.
(Продолжение следует)
Перевод с английского Ю. Юмашева
39