учебный год 2023 / ТГП2

естественных предписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных".

В центре внимания римской юриспруденции находились проблемы частного права. Но римские юристы многое сделали и в области публичного права (государственного, административного, финансового, военного, уголовного права и т. д.). Раз-

1 Слова "эквивалент", "эквивалентный", "эквивалентно" (из-за отсутствия более точных слов), на наш взгляд, адекватнее всего передают смысл латинских слов aeiqui, aequum, aequitas, которые отличны от слова justitia (справедливость) и с помощью которых римские юристы выражали присущее праву специфическое свойство — признак равенства (справедливого равенства), надлежащей (справедливой) равномерности, соразмерности, равного (справедливого для всех) соответствия — словом, всего того, что мы бы назвали принципом формального равенства, подразумевающим справедливость права (ius aequum). В этой связи следует отметить, что в приведенном суждении Ульпиана имеется определенное этимологическое и смысловое смещение. Очевидно, что и этимологически, и по смыслу ius первичнее iustitia и, следовательно, именно justitia (справедливость) восходит к ius (право), а не наоборот. Кстати, в определении юриста Цельса (I в. и.э.) нет слова iustitia, и то, что Ульпиан считает справедливостью права, Цельс (в поисках смысла и принципа права и справедливости) выражает посредством других слов — boni et aequi. По Ульпиану, получается, что право как ars boni et aequi — следствие justitia, тогда как из определения Цельса напрашивается противоположный вывод. И в самом деле, не потому право есть ars bom et aequi, что оно справедливо (или восходит к справедливости), а, наоборот, право справедливо (справедливость восходит к праву и является правовой) потому, что оно есть ars boni et aequi. Словом, не право восходит к сп"а1 ведливости, а справедливость восходит к праву и выражает правовой смысл. Суть дела не только в том, что право справедливо, но и в том. что справедливость является правовой (правовое свойство).

Глава 1. Правовое государство: история идей и современность 661

работка юридической догматики (догмы действующего права, принципов, приемов и правил его анализа, классификации, систематизации и толкования его источников и т. д.) при этом сочеталась с исследованием целого ряда фундаментальных общетеоретических проблем права и государства.

Такому сочетанию во многом содействовало то принципиальное обстоятельство, что предметная сфера формировавшейся юриспруденции с самого начала включала в себя не только учение об источниках действовавшего права (все то, что со времен Средневековья стало именоваться позитивным правом), но и теорию естественного права (весь теоретико-познавательный, мировоззренческий и ценностный потенциал естественноправовых идей и конструкций). Именно такое юридическое правопонимание (различение и соотношение естественного и позитивного права), лежащее в основе римской юриспруденции, предопределило (и на будущее) предметный профиль и научный статус юридической науки как юриспруденции (правоведения), а не законоведения (той или иной версии теоретизирующего легизма).

Значительный интерес представляют юридические воззрения Цицерона (1063—43 гг. до и.э.), который был не только выдающимся оратором и политиком, но и большим юристомтеоретиком и практиком. Особо следует отметить то обстоятельство, что его

принципиально единый естественноправо-вой подход к закону (позитивному праву) и государству, по существу, представлял собой теоретическое обоснование предмета юриспруденции как единой науки о праве и государстве. Об этом свидетельствует трактовка им исходного понятийно-смыслового единства закона (позитивного права) и государства как различных форм выражения единого разумного и справедливого начала

— естественного права, которое возникло "раньше, чем какой бы то ни было писаный закон, вернее, раньше, чем какое-либо государство вообще было основано" {Цицерон. О законах, II, 19).

Определяя государство (respublica) как дело народа (res populi), Цицерон поясняет, что "народ не любое соединение людей, собранных вместе каким бы то ни было образом, а

государства требованиями права носит, согласно представлениям римских юристов, не просто обязательный, а сакрально-императивный характер. В этом смысле знаменитый юрист Папиниан (Д.1.3.1) определяет закон как "общую клятву республики", общий обет государства.

В римской юриспруденции основанием и критерием справедливого, правомерного и правильного в соотношении права и государства является право (правовая справедливость и справедливое право — boni et aequi, aequum ius), а не государство: юридическое правопонимание здесь первично, и оно определяет также правовой характер понимания государства (полномочий магистратов, компетенций магистратур и т. д.). Государство,

следовательно, должно действовать не по соб-ственным особым (внеправовым) правилам, а как правопос-лушный субъект в соответствии с общими для всех требованиями права

— требованиялт boni et aequi, aequum ius.

Таким образом, распространяя на государство (как объект своего изучения наряду с позитивным правом) единое понятие права (как boni et aequi, как aequum ius), римская юриспруденция тем самым включает в себя (в свой предмет) и юридическое государствоведение (понимание и толкование государства с позиций этого понятия права).

Такой юридический подход к государству (юридизация понимания государства и самого понятия государства) является важной смысловой вехой и необходимым гносеологическим моментом в познавательном движении к понятию правового государства.

§ 2. Политико-правовая мысль Средневековья

Идеи и конструкции античных авторов получили свое дальнейшее развитие в творчестве мыслителей европейского Средневековья и Нового времени.

Также и применительно к истории идей правовой государственности Средневековье не было пустым, потерянным временем. Напротив, средневековая политико-правовая мысль (средневековая юриспруденция, политическая наука, философия права, теология) сыграла важную связующую роль меж-Ду идеями античности и Нового времени, в том числе и в плане теоретической подготовки основ для последующих учений

664 Раздел VIII. Правовое государство

о неотчуждаемых естественных правах человека, о разделении властей, представительной системе и правовой государственности вообще.

Показательны в этом смысле политико-правовые воззрения такого авторитетного представителя средневековой теологии, как Фома Аквинский (1225—1274). В новых условиях он с христианских позиций развивал ряд политико-правовых идей античных авторов, и прежде всего Аристотеля (о политической природе человека, о политической форме правления и т. д.) и римских юристов (о естественноправовой справедливости и т. д.).

Естественный закон, согласно Фоме Аквинскому, помимо стремления к самосохранению и продолжению рода, поисков истины и истинного Бога, требует также признания и уважения достоинства человека как разумного существа, созданного Творцом по своему образу и подобию. Это высказанное Фомой Аквинским положение о достоинстве человека (и достоинстве человеческой личности), будучи фундаментальным принципом христианского гуманизма, в политико-правовом плане является одной из первых формулировок идеи неотчуждаемого естественного права человека. Отсюда следует, что

государство и человеческий (позитивный) закон должны признавать и уважать достоинство человека. В соответствии с этим государство как политическая форма выражения общего блага призвано, согласно Фоме Аквинскому, обеспечить для людей достойные условия жизни, т. е. условия, соответствующие достоинству человека.

Используя положения Аристотеля и ряда других античных, мыслителей, Фома Аквинский проводит различие между абсолютной монархией и политической монархией. Достоинства политической монархии он видит в том, что эта форма правления в наилучшей форме выражает требования общего блага, уважения достоинства человека и осуществления власти на основе закона, обязательного и для самого монарха. Кроме того, в политической монархии власть монарха ограничена со-словно-представительным органом.

В духе античных авторов Фома Аквинский противопоставляет монархию (и абсолютную, и политическую) тирании и признает право народа (с согласия церкви) на насильственное свержение тиранической власти. В этом признаваемом Фомой Аквинским (правда, с определенными церковно-религиознымй оговорками и условиями) праве народа на восстание против тирании присутствует (хотя и в теологически приглушенной форме)

идея народного суверенитета.

Глава 1. Правовое государство: история идей и современность

665

Более отчетливо в эту эпоху суверенитет народа в своем светском учении о государстве и праве признавал Марсилий Падуанский (1275—1343). Народ, согласно Марсилию, — это источник всякой власти (и светской, и духовной), носитель суверенитета и верховный законодатель. Правда, под "народом" он имел в виду лучшую, просвещенную часть общества, которая печется об общем благе.

Одним из первых в истории политической мысли Марсилий Падуанский в работе "Защитник мира" обосновывает концепцию разделения в государстве законодательной и исполнительной властей на основе верховенства законодательной власти и связанности исполнительной власти обязательным для всех законом.

На идею народного суверенитета опирается и выдвинутый Марсилием демократический

принцип выборности всех должностных лиц и государственных институтов, включая и монарха. Причем избирательную монархию он считал более совершенной формой правления, чем наследственная монархия.

Значительный вклад в углубление юридического понимания и толкования (с позиций естественного права) государства и действующего позитивного права внесли средневековые юристы. Заметную роль в этом плане сыграла рецепция римского права в странах Западной Европы.

Так, представители ряда юридических школ того времени (X—XI вв.), возникших в Риме, Павии, Равенне и других городах, в своем правопонимании ориентировались на изучение источников действующего права и значительное внимание уделяли соотношению римского и местного (готского, лан-гобардского и т. д.) права, трактовке роли римского права для восполнения пробелов местных обычаев и кодификаций. При этом нормам, принципам и положениям римского права стали придавать универсальное значение. Одновременно существенное место в тогдашнем правопонимании начинают занимать разработанная римскими юристами идея правовой справедливости (aequitas) и связанные с ней естественноправовые представления и концепции.

В данной связи И. А. Покровский отмечал, что, с одной стороны, "в юриспруденции Павийской школы рано образовалось убеждение, что для пополнения лангобардского права следует обращаться к римскому, что римское право есть общее право, lex generalis omnium. С другой стороны, романисты Равенны принимали во внимание право лангобардское. В тех Же случаях, когда правовые системы сталкивались между собой и противоречили друг другу, юриспруденция считала себя

666

Раздел VIII. Правовое государство

вправе выбирать между ними по соображениям справедливости, aequitas, вследствие чего эта aequitas возводилась ими в верховный критерий всякого права. Отсюда и дальнейшее воззрение, что и внутри каждой отдельной правовой системы всякая норма подлежит оценке с точки зрения той же aequitas, что норма несправедливая при применении может быть отвергнута и заменена правилом, диктуемым справедливостью... Понятие aequitas при этом отождествляется с понятием ius naturale, и, таким образом, юриспруденция этого времени, по своему общему и основному направлению, является предшественницей естественноправовои школы позднейшей эпохи"1.

В этом же направлении развивалось правопонимание постглоссаторов (или комментаторов), которые занимали доминирующие позиции в европейской юриспруденции в XIII—XV вв. Естественное право они трактуют как вечное, разумное право, выводимое из природы вещей. Соответствие требованиям естественного права выступает в их трактовке в качестве критерия для признания соответствующих норм позитивного права (норм законодательства и обычного права).

Целый ряд основных положений школы постглоссаторов сформулировал Раймунд Луллий (1234—1315). Принципы своего нового подхода к праву и своего понимания "юридического искусства" Луллий формулировал следующим образом: "reducere ius naturale ad syllogysmum" (редуцировать естественное право в силлогизм); "ius positivum ad ius naturale reducatur et cum ipso concordet" (позитивное право редуцировать к праву естественному и согласовать с ним)2. Даже отвергая то или иное несправедливое положение позитивного права, следует, по мысли Луллия, избегать критического противопоставления естественного и позитивного права. "Юрист, — писал он, — обязан исследовать, справедлив или ложен закон писаный. Если он найдет его справедливым, то должен вывести из него верные заключения. Если же найдет его ложным, то не должен только им пользоваться, не порицая его и не разглашая о нем, чтобы не навлечь позора на старших" (т. е. законодателей)3.

Применительно к государству такой естественноправовои подход означал приоритет (и верховенство) естественного

1 Покровский И. А. История римского права. Пг., 1918. С. 191—192.

2 Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 186А С. 11.

3 Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 186-С. 11.

Глава 1. Правовое государство: история идей и современность 667

права перед государством. Так, юрист Балдус утверждал, что естественное право сильнее, чем принципат, власть государя: "potius est ius naturale quam principatus"1.

§ 3. Концепции Нового и Новейшего времени

Идеи правовой государственности в Новое время развивались в русле достижений предшествующей политико-правовой мысли и прежде всего естественноправовых представлений о свободе и правах человека, о приоритете естественного права перед позитивным правом и государством, о правовых формах и пределах осуществления государственной власти, о разграничении властных полномочий различных органов государства и т. д.

Заметной вехой в процессе обновления и углубления юридического подхода (с позиций рационалистического учения о естественном праве) стало творчество Г. Гроция (1583— 1645). Отмечая юридический профиль своего исследования, Гроций подчеркивал отличие юриспруденции как "науки права"2 от науки о политике. Предмет юриспруденции, по Гроцию, — это право и справедливость, предмет науки о политике — целесообразность и польза.

При этом под правом и справедливостью Гроций имеет в виду естественное право — "право в собственном смысле слова", "предписание здравого разума"3. Неизменное естественное право, обусловленное разумной природой человека, не зависит даже от бога. "Действительно, — отмечает Гроций, — подобно тому как бог не может сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем, так точно он не может зло по внутреннему смыслу обратить в добро"4.

И внутригосударственное право (т. е. позитивное право, установление гражданской власти), и международное право (право народов) основаны, по Гроцию, в конечном счете на естественном праве. К нему же восходит и государство, которое Гроций (в духе договорной теории) определяет как "совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы"5.

1 См.: Покровский И. А. История римского права. С. 198.

2 См.: Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1Э56. С. 52.

3 Гроций Г. О праве войны и мира. С. 46, 71.

4 Гроций Г. О праве войны и мира. С. 72.

5 Гроций Г. О праве войны и мира. С. 74.

668 Раздел VIII. Правовое государство

Таким образом, именно понятие естественного права (его объективные, неволеустановленные свойства разумности и справедливости) определяет правовую природу и правовой характер как позитивного (волеустановленного) права, так и государства. Это и обеспечивает в подходе Гроция единство предмета юриспруденции как науки о праве (и вместе с тем — о правовой природе и правовом характере государства). Поэтому в учении о естественном праве Гроций видит ту теоретическую основу, которая и способна придать юриспруденции научный характер1.

В историческом и теоретическом развитии новых представлений о правовой государственности в эпоху перехода от феодализма к капитализму решающее значение приобретают проблемы политической власти и ее формально равной для всех правовой организации в виде упорядоченной системы раздельных государственных властей, соответствующей новому соотношению социально-классовых и политических сил и вместе с тем исключающей монополизацию власти в руках одного лица, органа или союза. Юридическое мировоззрение нового восходящего класса требовало утверждения новых представлений о свободе человека посредством режима господства права и в

частных, и в публично-политических (государственно-властных) отношениях.

Ряд положений, существенных для теории и практики правовой государственности, был обоснован английским мыслителем Д. Локком (1632—1704). В его трактовке идея господства права предстает в виде государства, в котором верховенствует гражданский закон, соответствующий вечному и всеобъемлющему закону природы. В таком государстве провозглашены постоянные (конституционные) законы, признаются

неотчуждаемые естественные права и свободы индивида, осуществлено разделение властей на законодательную, исполнительную (куда он включал и судебную власть) и федеративную (внешнюю исполнительную власть). Подобное государство, обеспечивающее жизнь, свободу и собственность людей, он противопоставляет деспотической власти. Государственная власть ограничена общественным благом.

Опираясь на идеи народного суверенитета и общественного договора, образующие правовую основу и источник государственности, Локк выступил с обоснованием "доктрины законности сопротивления всяким незаконным проявлениям власти"2.

1 См.: Гроций Г. О праве войны и мира. С. 52.

2 См.: Локк Д. Избранные философские произведения. Т. II. М., 1960. С. 11б-

Глава 1. Правовое государство: история идей и современность 669

К Локку восходят и многие положения классической либеральной доктрины-прав и свобод индивида в условиях правовой государственности. "Свобода людей, находящихся под властью правительства, — отмечал он, — заключается в том, чтобы иметь постоянное правило для жизни, общее для каждого в этом обществе и установленное законодательной влас-, тью, созданной в нем; это — свобода следовать моему собственному желанию во всех случаях, когда этого не запрещает закон, и не быть зависимым от постоянной, неопределенной, неизвестной самовластной воли другого человека"1. Обоснованный здесь Локком правовой принцип индивидуальной свободы лишь словесно несколько расходится с последующей, ставшей актуальной и для нас формулой: "разрешено все, что не запрещено законом".

Новые представления о разделении властей получили свою систематическую разработку в творчестве французского юриста Щ. Л. Монтескье (1689—1755). Различая в каждом государстве три рода власти — законодательную, исполнительную и судебную, он отмечает, что для предотвращения злоупотреблений властью необходим такой порядок вещей, при котором различные власти могли бы взаимно сдерживать друг друга. "Если,

— замечает он в сочинении "О духе законов", — власть законодательная и исполнительная будут соединены в одном лице или учреждении, то свободы не будет, так как можно опасаться, что этот монарх или сенат станет создавать тиранические законы для того, чтобы также тиранически применять их. Не будет свободы и в том случае, если судебная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет, законодателем. Если судебная власть соединена с исполнительной, то судья получает возможность стать угнетателем. Все погибло бы, если бы в одном и том же лице или учреждении, составленном из сановников, из дворян или простых людей, были соединены эти три власти: власть создавать законы, власть приводить в исполнение постановления общегосударственного характера и власть судить преступления или тяжбы частных лиц"2.

Разделение и взаимное сдерживание властей являются, согласно Монтескье, главным условием для обеспечения политической свободы в ее отношениях к государственному ус-

1 Лоте Д. Избранные философские произведения. Т. II. С. 16—17. 2 Монтескье Ш. Л. Избранные произведения. М., 1955. С. 290—291. 670 Раздел VIII. Правовое государство

тройству. При этом он подчеркивает, что политическая свобода состоит не в том, чтобы делать то, что хочется. "В государстве, т. е. в обществе, где есть законы, свобода может заключаться лишь в том, чтобы иметь возможность делать то, что должно хотеть, и не быть принуждаемым делать то, чего не должно хотеть... Свобода есть право делать все, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане"1.

Другой аспект свободы, на который обращает внимание Монтескье, — это политическая свобода в ее отношении уже не к государственному устройству, а к отдельному гражданину. В этом втором аспекте политическая свобода заключается в безопасности гражданина. Рассматривая средства обеспечения такой безопасности, Монтескье придает особое значение доброкачественности уголовных законов и судопроизводства. "Если не ограждена невиновность граждан, то не ограждена и свобода. Сведения о наилучших правилах, которыми следует руководствоваться при уголовном судопроизводстве, важнее для человечества всего прочего в мире. Эти сведения уже приобретены в некоторых странах и должны быть усвоены прочими"2.

Учения Локка и Монтескье, и прежде всего о разделении властей и обеспечении прав и свобод граждан, оказали замет-, ное влияние не только на последующие теоретические представления о правовой государственности, но и на раннебур-жуазное конституционное законодательство и государственно-правовую практику. Это влияние отчетливо проявилось, например, в Конституции США 1787 г., во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г., в целом ряде других правовых актов. Примечательна в этой связи, в частности, статья 16 французской Декларации 1789 г., которая гла--сит: "Общество, где не обеспечена гарантия прав и не проведено разделение властей, не имеет Конституции"3.

Большой интерес в плане нашей темы представляет и статья 5 этой Декларации: "Закон может воспрещать лишь деяния, вредные для общества. Все же, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принуждаем к действию, не предписываемому законом"4. Это первое законодательное закрепление данного правового принципа; причем в

1 Монтескье Ш. Л. Избранные произведения. С. 289.

2 Монтескье Ш. Л. Избранные произведения. С. 318.

3 Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. М- 1984. С. 209. 4 Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. С. 208.

Глава 1. Правовое государство: история идей и современность 671

приведенном тексте Декларации соединены идеи Локка и Монтескье.

С глубоким обоснованием либеральной теории правового государства в конце XVIII в. выступил немецкий философ И. Кант. "Государство, — отмечал он, — это объединение множества людей, подчиненных правовым законам"1. Благо государства, по Канту, состоит в высшей степени согласованности государственного устройства с правовыми принципами, и стремиться к такой согласованности нас обязывает разум через

категорический императив. Этот категорический императив разума в сфере права

выступает в виде требования всеобщего правового закона, гласящего: "...поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом"2. Реализация требований категорического императива в сфере государственности предстает у Канта как правовая организация государства с разделением властей (законодательной, исполнительной и судебной). В соответствии с наличием или отсутствием принципа разделения властей он различает и противопоставляет две формы правления: республику (это и есть, по существу, правовое государство) и деспотию.

Характеризуя различные власти, Кант подчеркивал, что правосудие должно осуществляться избранным народом судом присяжных. Определяющее значение в его теории, исходившей из идеи народного суверенитета, придается разграничению законодательной и исполнительной властей. "Республиканизм, — писал он, — есть государственный принцип отделения исполнительной власти (правительства) от законодательной; деспотизм — принцип самовластного исполнения государственных законов, данных им самим; стало быть, публичная воля выступает в качестве частной воли правителя"3. Применительно к законодателю Кант формулирует следующий ограничительный принцип его деятельности: то, чего народ не может решить относительно самого себя, того и законодатель не может решить относительно народа.

Правовое государство (республика) выступает в трактовке Канта не как эмпирическая реальность, а как та идеально-теоретическая конструкция (модель), которой следует руководствоваться как требованием разума и целью наших уси-

1 Кант И. Соч. Т. 4. Ч. II. С. 233. Под "правовым законом" Кант имеет в виду законы государства (позитивное право) в их отличии от моральных законов.

2 Кант И. Соч. Т. 4. Ч. II.

3 Кант И. Соч. Т. 6. С. 269.

672 Раздел VIII. Правовое государство

лий в практической организации государственно-правовой жизни.

Если у Канта правовые законы и правовое государство — это долженствование, то у Гегеля, другого великого представителя немецкой классической философии XIX в., они действительность, т.е. практическая реализованность разума в определенных формах обыденного существования людей. В этом смысл того, что, по Гегелю, действительность разумна; такую разумную действительность он называет также идеей, которую не следует смешивать с идеалом.

В XX в. многие либеральные авторы выступили против гегелевской философии права и государства как одного из теоретических оснований идеологии и практики фашизма, национал-социализма и вообще всех разновидностей современного деспотизма и тоталитаризма. Однако подлинное содержание гегелевской концепции правового государства свидетельствует об ошибочности и несостоятельности подобных обвинений.

Человек не рождается от природы свободным, как считал Руссо. Человек, по Гегелю, свободен именно как духовное существо. Свободный человек и свободные учреждения формируются лишь в ходе длительного исторического развития, в процессе которого человек формирует себя самого в качестве свободной сущности и свой мир свободы, права и государства. В этом смысле всемирную историю Гегель характеризует как прогресс в сознании свободы — прогресс как в смысле углубления познания человеком объективной истины (включая и познание себя в качестве духовной, свободной