учебный год 2023 / Марченко Источники права

Разделяя идеи исторической школы права, сторонники данного подхода ос-

новываются на том, что еврейский национальный ренессанс с необходимо-

стью предполагает возрождение, с одной стороны, древнееврейского языка

(hebrew), а с другой — неразрывно связанного с ним «традиционного иудей-

ского права». При этом в качестве идеальной модели взаимоотношения тра-

диционного иудейского права с современным израильским правом рассмат-

ривается такая модель, при которой последним воспринимаются от первого лишь те принципы и правила, которые соответствуют требованиям совре-

менного общества.

В основу данного подхода заложена общая идея о том, что «еврейская куль-

тура не является обязательно религиозной по своему характеру культурой.

Религия составляет лишь часть этой культуры. Причем исторически она яв-

ляется очень важной, но отнюдь не решающей ее частью, или элементом».

Иного взгляда на проблему характера, путей и форм воздействия иудейского религиозного права на современное израильское право придерживаются сто-

ронники ортодоксальных религиозных кругов и соответствующих политиче-

ских партий. Их исходный постулат состоит в том, что «идеальное еврейское государство», а вместе с ним соответственно и право, должны непременно иметь свою традиционную иудейско-религиозную основу. В силу того, рас-

суждают религиозные ортодоксы, что «религиозным правом охватываются практически все отрасли и институты частного права», «восприятие традици-

онного иудейского права должно быть логическим следствием постулиро-

ванной еврейско-религиозной природы современного израильского государ-

ства».

С точки зрения религиозных идеологов, это восприятие должно быть не ча-

стичным (как полагают «светские круги» Израиля), а полным. «Частичное и выборочное восприятие иудейского религиозного права» современным изра-

ильским правом следует рассматривать, по их мнению, лишь как «промежу-

точную стадию» на пути полного возрождения традиционного иудейского права в Израиле.

731

Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного права и его источ-

ников на общую систему современного израильского права оно оказывает на него косвенное влияние.

Речь при этом идет не об идеологической основе современного израильского права, создаваемой с помощью идей, традиций и канонов иудейского религи-

озного права, равно как и не о других сторонах и формах непосредственного интеллектуального и иного воздействия первого на второе. Имеется в виду

влияние подсистемы иудейского религиозного права на светское право и всю систему современного израильского права самим фактом своего существо-

вания и функционирования.

Факт существования и функционирования иудейского права в общей системе израильского права, равно как и факт существования и деятельности религи-

озных (раввинских) судов, в современном Израиле не только признается официально, но и закрепляется законодательно.

Так, согласно Закону «О юрисдикции раввинских судов» («Rabbinical Courts Jurisdiction (Marriage and Divorce) Law») 1953 г. к исключительному ведению этих судебных органов отнесены вопросы, касающиеся браков и разводов ев-

реев. Исходя из того, что раввинские суды могут применять только нормы религиозного права, следует заключить, что данная сфера общественных от-

ношений опосредуется только нормами иудейского религиозного права.

Следует заметить, что исключительная юрисдикция иудейских религиозных судов на решение вопросов, касающихся браков и разводов, а вместе с ней и сфера «монопольного» регулирования данных общественных отношений с помощью норм религиозного права существовала и раньше. Более того, она касалась не только иудейского суда, но и других религиозных судов и соот-

ветствующих религиозных норм. Каждое религиозное сообщество имело, как и в настоящее время, свои соответствующие суды и свое религиозное, чаще всего именуемое персональным, т.е. принадлежащим каждому отдельному лицу, а не органу или сообществу, право. Религиозные суды, равно как и со-

ответствующие религиозные правовые массивы, были относительно обособ-

732

лены от гражданских судов и светских правовых норм и имели определен-

ную автономию.

После провозглашения независимости Израиля активность иудейских рели-

гиозных судов значительно возросла, а традиционная сфера непосредствен-

ного регулятивного воздействия иудейского религиозного права несколько расширилась.

Согласно действующему законодательству, точнее статутному праву, прини-

маемому Кнессетом, сфера непосредственного регулятивного воздействия иудейского права стала распространяться не только на вопросы бракосочета-

ния и разводов, но и на некоторые отношения, связанные с взысканием али-

ментов, материальным содержанием детей и супругов, усыновлением и удо-

черением и др.

Такое расширение сферы непосредственного регулятивного воздействия иудейского религиозного права, а вместе с тем и сферы деятельности раввин-

ских судов означало, что последние наряду со своей традиционной исключи-

тельной юрисдикцией приобрели также по некоторым вопросам (включая вопросы опеки и попечительства над детьми, наследования, имущественных отношений между супругами и др.) общую с гражданскими судами юрис-

дикцию.

Отмечая весьма сложный, а зачастую внутренне противоречивый характер подобного совместного регулятивного воздействия религиозного и светского права фактически на одни и те же общественные отношения, израильские ис-

следователи констатируют, что в случае возникновения споров в данной сфе-

ре отношений правовое разрешение их зачастую идет параллельно в религи-

озных и гражданских судах, а иногда имеет место полное их дублирование друг другом. Само собой разумеется, как не без сарказма замечают некото-

рые авторы, что в случае возникновения при этом каких-либо проблем, вле-

кущих негативные последствия, каждая из сторон (религиозные и граждан-

ские суды) весьма настойчиво и последовательно возлагает вину за неудач-

ное разрешение вопросов на другую. «Гражданские суды направляют свои

733

осуждающие персты на религиозные, раввинские суды, а последние в свою очередь обвиняют в неудачах первых».

Существование иудейского религиозного права с его источниками наряду со светским правом, совместное разрешение ими общезначимых проблем и воз-

никающих между ними коллизий, несомненно, накладывают значительный отпечаток на каждую из этих подсистем общей системы израильского права

— на их характер, содержание, пути и формы взаимосвязи и взаимодействия.

При этом, рассматривая различные пути и формы воздействия иудейского религиозного права на израильское светское право, не следует упускать из виду также пути и формы обратного воздействия светского права и соответ-

ствующих ему институтов на религиозное право и его институты.

Такое воздействие всегда существовало и существует с момента появления светского права и реализуется практически в тех же формах и через те же ка-

налы, которые используются в процессе активного влияния религиозного права на светское. Наиболее важными институтами, с помощью которых светское право воздействует на религиозное, являются высший законода-

тельный орган Израиля Кнессет и Верховный суд Израиля, а также (отча-

сти) другие израильские гражданские суды.

Несмотря на то что в Израиле нет светского законодательства, опосредующе-

го отношения, касающиеся браков и разводов, и все вопросы бракосочетания и развода евреев решаются исключительно на основе иудейского религиоз-

ного права и только раввинскими судами, законодатель, равно как и Верхов-

ный суд страны, будучи органами государства-суверена, не остаются в сто-

роне от процессов развития и применения иудейского права.

Это происходит вопреки сложившемуся традиционно-религиозному мнению о том, что «светский законодатель» не может ни отметить, ни изменить те или иные религиозные акты или отдельные нормы, поскольку не он их уста-

навливал и «не он является источником религиозного законодательства».

Единственное, что он может сделать «в силу суверенности самого государ-

734

ства», так это «рекомендовать судам, в том числе и религиозным, воздержи-

ваться от применения той или иной нормы».

Оказывая перманентное воздействие на религиозное право, «светский зако-

нодатель» Израиля вопреки традиционно-религиозному представлению при-

держивается совсем иного мнения: нет оснований для того, чтобы «светский законодатель» не мог в случае необходимости отменять или изменять рели-

гиозные нормы, ибо «в отсутствие конституции в стране светский законода-

тель является всемогущим (allpowerful) органом».

В плане реализации данного положения израильским законодателем был принят целый ряд нормативных правовых актов, вносящих коррективы и до-

полнения в иудейское процессуальное право. Среди них следует назвать ак-

ты, касающиеся процедуры, деятельности религиозных судов, порядка их формирования и функционирования, правил добывания и использования до-

казательств в суде, общей и исключительной юрисдикции религиозных судов и др.

Наряду с этим Кнессетом Израиля были приняты акты, вносящие существен-

ные изменения и дополнения в иудейское материальное право. В качестве примера можно сослаться на законодательство, «расширяющее границы гражданского права за счет иудейского религиозного права». В том числе это Закон «О равноправии женщин» («Women’s Equal Rights Law») 1951 г., во-

преки существующим религиозным канонам и отдельным нормам, традици-

онно ставящим женщину в неравное положение с мужчиной, устанавливаю-

щий принцип равноправия в семейно-брачных отношениях; Закон «О право-

способности и опекунстве» («Capacity and Guardianship Law») 1962 г., ставя-

щий на первый план при разводах или решении вопросов усыновления или удочерения интересы детей; Закон «Об имущественных отношениях супру-

гов» («Spouses Property Relations Law») 1973 г., закрепляющий принцип

«равноправия и сотрудничества» супругов при разрешении возникающих между ними имущественных споров.

735

Воздействие израильского светского права и его источников на иудейское религиозное право и его источники через судебную систему, и в первую оче-

редь через Верховный суд страны и Высокий суд справедливости, проявляет-

ся в следующем.

Во-первых, раввинат страны и раввинские суды «подпадают под юрисдикцию Высокого суда справедливости». Попытки религиозных кругов доказать об-

ратное вызвали соответствующее решение Верховного суда Израиля о том,

что, «обладая высшей властью в делах, касающихся иудейского права и практики его применения», раввинат страны тем не менее «остается субъек-

том юрисдикции Высокого суда справедливости».

К компетенции последнего относится, в частности, пересмотр (корректиров-

ка) решений Главного раввината страны, в которых содержатся противоре-

чащие действующему законодательству нормы административного права.

Врамках своей компетенции Высокий суд справедливости рассматривает также апелляции на решения того или иного религиозного суда, который, по мнению истца, при рассмотрении дела «вышел за рамки своей юрисдикции».

Вчастности, полным основанием для признания любого решения раввинско-

го суда Высоким судом справедливости недействительным может служить даже сомнение в том, что хотя бы один из участников судебного процесса является евреем.

Корректируя решения религиозных судов и приводя их в соответствие с дей-

ствующим законодательством, высшие судебные инстанции страны тем са-

мым корректируют соответствующим образом и религиозное законодатель-

ство.

Во-вторых, высшие судебные инстанции Израиля, выступая в качестве сред-

ства воздействия светского права на религиозное, корректируют его не толь-

ко в процессе применения, но и в ходе его толкования. Причем последнее ка-

сается не только его отдельных норм или институтов, но и используемых в религиозном праве и светском законодательстве терминов.

736

В качестве примера можно сослаться на корректировку религиозного права Верховным судом Израиля при толковании им юридически важного для за-

конодательства этой страны — его теории и практики — понятия «еврей».

Традиционно согласно «ортодоксальному раввинскому подходу» в качестве евреев признавались только лица, рожденные матерью-еврейкой, и лица,

принявшие иудаизм как религиозную веру и не признающие какой-либо иной веры.

Согласно решению Верховного суда Израиля данное понятие было значи-

тельно расширено. Понятием «еврей», которым пользуются в настоящее вре-

мя как в светском, так и в религиозном праве Израиля, охватываются также

«дети и внуки евреев, супруга (супруг) еврея, супруги детей евреев и супруги внуков евреев».

В-третьих, согласно действующему законодательству Израиля и решениям Верховного суда этой страны религиозным судам вменяется в обязанность

«соблюдать основные законодательные акты и текущее законодательство»,

действовать «в рамках конституционного права и с соблюдением принципов фундаментальных человеческих прав».

Анализируя социально-политический и правовой статусы религиозных судов в Израиле, исследователи не без оснований отмечают, что они, с одной сто-

роны, являются «независимыми и не подчиняются требованиям гражданско-

го права», а с другой — они выступают в качестве его субъектов и в опреде-

ленной мере подчиняются требованиям гражданского права.

Наряду с мнением о расширении сферы приложения религиозного права в настоящее время существует иная точка зрения, согласно которой эта сфера сужается, по крайней мере, в части, касающейся правового регулирования деятельности религиозных судов. При любом мнении по данному вопросу это означает признание того, что в общей системе израильского права идет непрерывный процесс прямого и обратного воздействий иудейского религи-

озного права, с одной стороны, и израильского светского права — с другой.

737

Этот процесс осуществляется не только в названных формах, но и иными многочисленными путями.

10.7. Мусульманское право и его источники. Коран

Мусульманское право представляет собой систему норм, выражающих в ре-

лигиозной форме волю и интересы религиозной знати, которые изначально санкционировались и поддерживались демократическим мусульманским гос-

ударством. Сложившись в своей основе еще в VII—X вв., в период становле-

ния и развития феодальных отношений в Арабском халифате, мусульманское право неизменно выступает лишь как одна из сторон ислама. Эта религия,

отмечается в научных источниках, содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает и уточняет, во что мусульманин должен верить и во что не должен верить, а во-вторых, предписания верующим, указывающие на то,

что они должны делать и что не должны. В исламской религии совокупность таких предписаний называется шариатом (в пер. с араб, «путь следования»)

и составляет собственно то, что называют мусульманским правом.

Согласно догмам ислама мусульманское право происходит от Аллаха, Кото-

рый открыл это право и довел его до всего общества и каждого человека че-

рез Своего посланника и пророка Мухаммада. Личность последнего занимает важное место в религиозной доктрине ислама в целом.

Этот человек был избран Самим Богом в качестве посланника и пророка.

Признание его пророческой миссии — один из двух непременных символов мусульманской веры: «Нет Бога, кроме Аллаха, и Мухаммад — пророк Его».

Незыблемая основа мусульманского права — Коран. Это главная священная книга мусульман, в которой собраны различные проповеди, обрядовые и юридические установления, молитвы, заклинания, всякого рода назидатель-

ные рассказы и притчи, произнесенные Мухаммадом в Мекке и Медине. Со-

держание Корана составляют высказывания Аллаха, адресованные Своему пророку и посланцу Мухаммаду. Коран является первым и основным источ-

738

ником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимает ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусуль-

манского права. Отдельные положения юридического характера, содержащи-

еся в Коране, далеко не достаточны для того, чтобы вести речь о кодифика-

ции. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение для формирования и развития мусульманского права, в этой священной книге даже не упоминаются.

Вот почему мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не непосредственно к Корану, который он не может и не должен толковать, а к

книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными-

богословами и содержащими такое толкование.

Коран же, как главная священная книга, «руководство для богобоязненных» и предостережение для неверующих, для тех, которые «пытаются обмануть Аллаха, и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя», бу-

дучи основополагающим источником мусульманского права, выступает в ка-

честве фундаментального богословского труда. Он является моральной и ре-

лигиозно-философской основой мусульманских государства и права, исход-

ным моментом их возникновения и развития. Однако Коран не может рас-

сматриваться исключительно как правовой памятник, сугубо или даже пре-

имущественно юридический акт.

Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основные поло-

жения Корана.

Среди них выделяются, прежде всего, положения о несравненном могуще-

стве, абсолютной власти и авторитете Аллаха. Аллах сотворил «небеса и землю истиной», «сотворил человека из капли». «И скот Он создал; для вас в Нем — согревание и польза, от них вы питаетесь». На Аллахе «лежит направление к пути». Он «Тот, который низводит с небес воду: для вас от нее питие, и от нее деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночь и день,

солнце и луну. И звезды подчинены Его велениям». Он знает все и «про то,

что в груди». «И говорит Он то, чего вы не знаете». Аллах — всепроникаю-

739

щий, сведущий. Он «Тот, кто рассеял вас по земле, и к Нему вы вернетесь».

Он «Тот, Кто растил вас и даровал вам слух, и зрение, и сердце». Аллах вам Господь. «Ему принадлежит власть, нет божества, кроме Него».

В Коране содержатся также положения о чистоте и непререкаемости му-

сульманской веры, о непримиримости ее самой и ее носителей по отношению к другим верам и их носителям — «неверным». «О сыны Исраила! — гово-

рится в связи с этим от имени Аллаха в суре 2, 38 (40). — Вспомните милость Мою, которую Я оказывал вам, и верно соблюдайте Мой завет. Тогда и Я бу-

ду соблюдать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте в то, что Я ниспослал в подтверждение истинности того, что с вами. Не будьте первыми неверую-

щими в это. И не покупайте за Мои знамения ничтожную цену и Меня бой-

тесь».

Согласно Корану за истинную (мусульманскую) веру каждому правоверному воздадутся милости Аллаха и он будет всегда счастлив. А те, кто переступа-

ют веру и «измышляют на Аллаха ложь, не будут счастливы».

Поистине, отмечается в суре 47, «тем, которые не веровали и уклонялись от пути Аллаха, потом умерли, будучи неверными, никогда не простит Аллах».

И далее: «Не слабейте и не призывайте к миру, раз вы выше. Аллах — с ва-

ми, не ослабит Он ваших деяний». Ведь «ближайшая жизнь — только игра и забава. А если вы уверуете и будете богобоязненны, то Он дарует вам ваши награды и не спросит о ваших имуществах».

Что же касается тех, «которые не веровали или уклонились от пути Аллаха»,

то им грозят «заблуждение» в их делах, ниспосланное свыше, подвержен-

ность «дурным деяниям» и расстройство их состояния. «Во имя Аллаха ми-

лостивого, милосердного, — предписывается в Коране, — когда вы встретите тех, которые не уверовали, то — удар мечом по шее. А когда произведете ве-

ликое избиение их, то укрепляйте узды».

И далее в отношении «многобожников»: избивайте их, где найдете, «захва-

тывайте их, осаждайте, устраивайте засаду против них во всяком скрытом

740