учебный год 2023 / Марченко Источники права
.pdfПоследнее проявляется не только в традиционной для иудейского религиоз-
ного права сфере приложения — сфере регулятивного воздействия семейного права, но и в сферах общественных отношений, опосредуемых нормами дру-
гих отраслей права.
В качестве одного из примеров можно сослаться на несомненное воздействие иудейских традиций и обычаев на институт права собственности на землю в современном Израиле. Согласно Закону о земле 1969 г. право собственности на землю в этом государстве ограничивается не только такими свойственны-
ми законодательству других стран принципами, как непричинение вреда или недопущение разрушения имущества, принадлежащего другим собственни-
кам (разд. 14), но и весьма своеобразным «принципом благопристойности»,
или «приличия» («principles of decency»), в процессе реализации данного права.
Данный принцип, с одной стороны, ограничивает право собственности на землю, а с другой — подчеркивает его особый характер. Анализируя его,
можно с полной уверенностью сказать, что на разработке и принятии законо-
дательства о земле в значительной мере сказалось влияние старых иудейских традиций и обычаев, радикально ограничивавших и даже запрещавших куп-
лю-продажу земли, а также право частной собственности на землю.
«Землю не должно продавать навсегда, — назидательно говорит Бог иудеям,
— ибо Моя земля: вы пришельцы и поселенцы у Меня». По всей земле «вла-
дения вашего дозволяйте выкуп земли». При этом в отношении каждого иудея устанавливаются следующие правила: а) если «брат твой обеднеет и продаст от владения своего, то придет близкий его родственник и выкупит проданное братом его»; б) если же «некому за него выкупить, то сам он будет иметь достаток и найдет сколько нужно на выкуп»; в) в этом случае «пусть он расчислит годы продажи своей и возвратит остальное тому, кому он про-
дал, и вступит во владение свое»; г) если же «не найдет рука его, сколько нужно возвратить ему, то проданное им останется в руках покупщика до
721
юбилейного года, а в юбилейный год отойдет оно, и он опять вступит во вла-
дение свое».
Древние иудейские традиции и обычаи, как это видно из библейских запове-
дей, не позволяли произвольно распоряжаться землей как обычной недвижи-
мостью и товаром. Основная причина этого состояла в том, что по иудейско-
му преданию и древнему теократическому принципу единым и постоянным собственником земли является только Сам Бог. Что же касается имеющих прямое отношение к Нему богоизбранных иудеев, то они лишь временные собственники земли, «пришельцы и поселенцы», уже в силу этого право сво-
бодного распоряжения землей им не предоставлялось.
Любая купля-продажа земли юридически рассматривалась как временная сделка. Фактически она заменялась арендой, договор о заключении которой оставался в силе лишь до очередного юбилейного года, отмечавшегося иуде-
ями каждые 50 лет. Ибо если до наступления юбилейного года выкуп земли бывшим ее собственником оказывался невозможным, то в год юбилея она полностью возвращалась ему, причем без всякого выкупа.
Данное правило наряду со всеобщим правом выкупа земли и с ограничением ее продажи лишь в пределах определенного срока («известного числа лет жатв») было направлено на предотвращение полного отчуждения земельных участков от их обедневших владельцев, на предотвращение их полного обез-
земеливания и еще большего обеднения. Иными словами, право собственно-
сти на землю, как и различные формы распоряжения ею, преследовали не только и даже не столько сугубо коммерческие цели, выражаясь современ-
ным языком, сколько общесоциальные и общегосударственные цели. Поми-
мо всего прочего, это проявлялось в том, что под всякую сделку с землей,
включая ее куплю-продажу, подводилась не только коммерческая, прагмати-
ческая, но и нравственная основа. Суть ее сводилась к соблюдению, помимо коммерческих правил, также и нравственных норм, содержавших требования уважения, любви и справедливости по отношению к ближнему.
722
«Если будешь продавать что ближнему твоему или будешь покупать что у ближнего твоего, — говорится по этому поводу в Книге Левит, — не оби-
жайте друг друга». И дальше установочное повторение:
«Не обижайте один другого; бойся Бога твоего, ибо Я Господь, Бог ваш».
Данные и иные им подобные принципы, трансформировавшиеся по мере раз-
вития иудейского общества в традиции и обычаи, оказали определенное вли-
яние не только на эволюцию иудейского религиозного права, но и на процесс становления и развития в Израиле современного светского права.
Среди источников иудейского права особую значимость имеет такой не-
обычный для других правовых систем источник, как наследие. В израильской научной литературе этот источник именуется также культурным наследием в широком смысле, религиозным или иудейским правовым наследием.
Однако независимо от названия в понятие «наследие» как источника иудей-
ского права в целом вкладывается один и тот же смысл: констатируется факт перехода от одного поколения к другому сложившихся в течение всего пери-
ода жизни иудейского общества религиозных, культурных, национальных,
этических, общесоциальных, бытовых и иных обыкновений — феноменов,
оказывающих влияние на процесс формирования и развития иудейского пра-
ва. В некоторых изданиях дополняется, что в библейском смысле под насле-
дием понимаются также: а) «богоизбранный народ», б) израильтяне и в) хри-
стианская церковь.
Наследие как источник иудейского религиозного права традиционно пред-
ставляется в качестве естественно-правового источника, порожденного са-
мим обществом и регулирующего, а точнее — упорядочивающего многочис-
ленные и многообразные отношения, возникающие в рамках этого общества.
Что же касается его связи с современным израильским государством, то наследие, будучи естественным источником иудейского права, по мнению исследователей, возникает до государства и существует помимо и независи-
мо от государства.
723
В подтверждение сказанного в научной литературе Израиля нередко даются ссылки на естественное право евреев возвращаться на постоянное место жи-
тельства на свою историческую родину — в Израиль независимо от того, в
какой стране и как долго они проживают. Это право возникло задолго до то-
го, как оно было закреплено в законодательстве Израиля (в Законе о возвра-
щении 1950 г.), и имеет нравственные, логические и юридические корни, по мнению исследователей, именно в наследии.
Еще во Второзаконии относительно иудейского народа в связи с этим гово-
рилось: «Хотя бы ты был рассеян [от края неба] до края неба, и оттуда собе-
рет тебя Господь Бог твой, и оттуда возьмет тебя». И далее: «И [оттуда] при-
ведет тебя Господь Бог твой в землю, которою владели отцы твои, и полу-
чишь ее во владение и облагодетельствует тебя и размножит тебя более от-
цов твоих».
О естественном характере права на возвращение евреев на свою историче-
скую родину, а также о том, что это право исторически заложено в самом
«наследии», многократно повторялось вслед за Библией и в других самых разнообразных источниках. В 50-е гг. XX в. оно широко использовалось как важнейший аргумент в пользу разработки и принятия соответствующего за-
конодательства.
Так, обосновывая необходимость принятия Закона о возвращении, тогдаш-
ний премьер-министр Израиля Д. Бен Гурион подчеркивал, в частности, что не государство «дарует это право евреям, живущим за границей, на поселе-
ние в Израиле», а как раз наоборот: «Это право само создает условия для строительства израильского государства». Источник права на возвращение евреев, отмечает автор, следует искать в исторических и никогда не преры-
вавшихся связях еврейского народа с его Родиной. Возникновение у евреев права на возвращение на свою историческую родину по времени «предше-
ствовало возникновению государства». Реализация его «лишь подтверждает тот факт, что это право принадлежит каждому еврею уже в силу того, что он еврей».
724
Говоря о наследии как об источнике иудейского религиозного права, следует обратить внимание также на то, что оно в отдельных случаях может высту-
пать в качестве источника израильского светского права. По отношению к другим источникам израильского права, как свидетельствуют теория и прак-
тика, наследие выполняет далеко не главную роль. Но, тем не менее, оно в практическом плане как источник права время от времени весьма активно проявляется и к тому же в отдельных случаях даже законодательно закрепля-
ется.
В качестве примера можно сослаться на ст. 1 Закона «Основы права»
(«Foundations of Law») 1980 г., которая гласит, что если суд в процессе рас-
смотрения дела не может найти ответ на возникший вопрос в статутном или судебном праве (case law) или не может решить его путем применения анало-
гии, то он должен рассмотреть его и принять решение, сообразуясь с прин-
ципами свободы, справедливости, беспристрастности и мирного израильско-
го наследия.
Возможность использования наследия в качестве источника израильского светского права находит отражение и в некоторых других законодательных актах.
Одним из древнейших источников иудейского права является доктрина. Она понимается в самом широком смысле как писания богословов, мнения раз-
ных иудейских академических школ, раввинские взгляды относительно по-
нимания и толкования различных библейских положений.
На ранних стадиях развития иудейского права доктрина играла решающую роль. Поэтому, как не без оснований утверждает 3. Фальк, изучая иудейское право с момента его зарождения, мы должны обращать внимание прежде всего именно на литературные источники, в которых содержатся различные идеи, положения и взгляды, оказавшие на него доминирующее влияние. В
этот период, констатирует автор, «ни государство, ни другие социальные структуры не играли решающей роли в процессе формирования норм иудей-
ского права и институтов». Эту роль выполняли «труды ученых-богословов,
725
которые зачастую осуществляли функции и законодателей и правопримени-
телей».
По мере развития иудейского права важность доктрины как источника права значительно уменьшилась. Она была вытеснена более прагматичными толко-
ваниями раввинов и их судов. Однако доктрина как источник иудейского ре-
лигиозного права в настоящее время сохраняется и вместе с доктринами из-
раильского светского права (такими, например, как доктрина благоразумия)
она продолжает играть определенную правообразующую, правопримени-
тельную и правоохранительную роль.
10.6. Взаимосвязь и взаимодействие иудейского религиозного права и его
источников с современным израильским правом и его источниками
Подобно тому, как взаимосвязь и взаимодействие национальных правовых систем с неизбежностью влечет взаимовлияние их источников, так и внутри национального израильского права одна его составная часть — религиозное иудейское право с его источниками оказывает постоянное влияние на вторую его составную часть — светское сионистское право с его источниками и наоборот.
Формы и пути этого взаимовлияния довольно многочисленны и разнообраз-
ны, а проблемы их определения имеют не только теоретическое, но и сугубо практическое значение. Они в значительной степени затрагивают религиоз-
ные и иные интересы как тех иудеев, которые проживают на территории ис-
торической родины, так и тех, которые, оставаясь приверженцами своей ре-
лигии и образуя соответствующие диаспоры, проживают в США, странах За-
падной Европы, России и др.
Говоря о проблемах определения основных форм и путей взаимосвязи и вза-
имодействия иудейского религиозного права и его источников с израильским светским правом и его источниками, многие авторы не без оснований акцен-
тируют внимание на двух следующих обстоятельствах.
726
Во-первых, взаимодействие двух рассматриваемых правовых подсистем — это не только чисто юридический, но и социально-политический процесс. По мнению Б. Лифшитца, его «нельзя понять только с точки зрения чистого пра-
ва». Любые дискуссии по данному вопросу, замечает автор, с неизбежностью затронут «проблемы политического, религиозного и социального плана».
Попытки же рассмотрения вопросов взаимосвязи иудейского и светского права лишь «под углом зрения одних только голых юридических фактов непременно приведут к созданию весьма искаженной картины».
Во-вторых, это двусторонний процесс. Иудейское религиозное право, как и иудейская религия в целом, оказывает в различных формах и разными путя-
ми значительное влияние на израильское светское право. В свою очередь, по-
следнее оказывает обратное воздействие на первое, равно как и на иудейскую религию в целом. Вопросы при этом, по мнению И. Энгларда, заключаются в следующем. Как религиозный феномен регулируется с помощью норм госу-
дарственного права? В какой степени и до какого предела «иудейская рели-
гия поддерживается с помощью правовых средств еврейским государством»?
В какой мере «иудейские религиозные правовые традиции оказывают влия-
ние на израильскую правовую систему не только и даже не столько фактом своей религиозной значимости, сколько фактом своего существования в ка-
честве национального и культурного наследия»?
Рассматривая вопрос о путях воздействия иудейского права и его источников на светское право, а вместе с тем на правовую систему Израиля в целом, сле-
дует выделить два основных пути — прямой и косвенный. Такое выделение довольно условно, поскольку в реальности они зачастую переплетаются.
Прямое воздействие иудейского права проявляется в том, что оно создает наряду со светскими (сионистскими) взглядами и доктринами идеологиче-
скую основу современной правовой системы Израиля, религиозно-этический фундамент правотворческой, отчасти правоприменительной и правоохрани-
тельной деятельности государственных органов.
727
Под сильным влиянием иудейских религиозных традиций и догм находится,
в частности, законодательная деятельность парламента (Кнессета) Израиля.
Исследователи отмечают, что религиозное влияние сказывается не только на традиционном семейном, но и на других отраслях права: уголовном, граж-
данском, административном, трудовом и др.
Более того, иудейское религиозное право в значительной мере влияло также на становление и развитие основного законодательства Израиля, в частности на подготовку и принятие Декларации независимости. Хотя в научной лите-
ратуре последовательно акцентируется внимание на том, что Декларация стала историческим компромиссом «между всеми социальными группами,
существовавшими в момент разработки и принятия данного документа в из-
раильском обществе», начиная от «широкого спектра иудейского религиоз-
ного сообщества» и кончая «либералами, лейбористами, сионистами и ком-
мунистами», фактически же, как показали жизнь и судебная практика Израи-
ля по рассмотрению исков, связанных с оспариванием содержания отдельных принципов, зафиксированных в Декларации, в данном документе изначально преобладали традиционные иудейские ценности и идеи.
Речь идет, в частности, о содержании одного из принципов, включенных в Декларацию, который гласит, что Израиль является еврейским государством
(Jewish state). Данный принцип, по мнению некоторых исследователей, урав-
новешивается и нейтрализуется другим демократическим принципом, про-
возглашающим Израиль демократическим государством.
Однако поскольку изначально ни в законодательных актах, ни в решениях Верховного суда Израиля никаких разъяснений и «самоопределений еврей-
ского государства» не давалось, то оно, порождая длительные споры среди различных слоев населения Израиля, в одних случаях понималось как госу-
дарство «еврейского большинства», которое составляет примерно две трети всего населения Израиля и которое только и является «элементом, делающим Израиль государством евреев». В других случаях оно трактовалось в «месси-
анском духе», т.е. в традиционном иудейском духе — как «средство вхожде-
728
ния в золотой век (millennium)». В третьих же случаях в последующей трак-
товке Верховным судом Израиля и высшим законодательным органом стра-
ны в ряде принятых им в 1992 г. законов (таких, как «О свободе и достоин-
стве человека», «О свободе занятий» и «Политических партиях») принцип еврейского государства понимался в смысле «еврейского демократического государства».
При этом при рассмотрении очередной апелляции в Верховном суде Израиля на решение нижестоящего суда, касающегося содержания принципа еврей-
ского государства, выражалась уверенность в том, что «существование госу-
дарства Израиль в виде государства еврейского народа не отрицает его демо-
кратического характера, точно так же, например, как существование фран-
цузской Франции не отрицает ее демократического характера».
Аналогичная мысль проводилась и в научной литературе. В частности,
утверждалось: синтез двух принципов, провозглашенных в Декларации, дол-
жен способствовать тому, что концепция еврейского государства будет со-
гласовываться с концепцией и принципом демократического государства.
Как бы то ни было, независимо от первоначального понимания Декларации,
точнее, содержащихся в ней принципов или же последующего ее расшири-
тельного (в демократическом духе) толкования вполне очевидным является то, что в основе этого важнейшего для Израиля политико-правового акта бы-
ли заложены фундаментальные иудейские ценности и интересы.
Исходя из сказанного, законодательную деятельность парламента Израиля,
осуществляемую под непосредственным влиянием иудейских религиозных доктрин и взглядов, вполне логично и допустимо, как представляется, рас-
сматривать в качестве одной из важнейших форм прямого воздействия иудейского права на светское и на всю систему израильского права.
В качестве другой не менее важной формы можно рассматривать иудейско-
правотворческую и правоприменительную деятельность Верховного суда Израиля и всех иных его гражданских (нерелигиозных) судов.
729
Судебная система Израиля, как и деятельность высшего законодательного органа страны Кнессета, находится под влиянием иудейских религиозных традиций и догм. Еврейский судья, отмечается в специальной литературе, «эмоционально связан узами и силой иудейского права» и придает ему осо-
бую, чисто «религиозную или же национальную значимость». Последняя яв-
ляется для судьи своего рода критерием, «мерой идентификации с иудейским правом», основой для выявления «интереса на длительную перспективу».
Следует заметить, что не все исследователи иудейского права в полной мере разделяют данное, по их мнению, слишком категоричное суждение. Его от-
носят к разряду «довольно спорных и удивительных». Однако оно существу-
ет и (как и весь процесс воздействия иудейского религиозного права на свет-
ское право и на общую систему израильского права в целом) имеет весьма прочную моральную, религиозную и социально-политическую основу. Это доказано самой жизнью и многочисленными научными исследованиями.
На вопрос о том, подвергается ли современное израильское право воздей-
ствию со стороны иудейского права и должно ли оно вбирать «в свою систе-
му принципов, концепций и норм, богатые традиции иудейского права», сре-
ди израильских юристов, политических деятелей, разделяющих разные взгляды и доктрины идеологов, практически нет радикально отличающихся друг от друга ответов. Все они положительны. Отличие при этом заключает-
ся лишь в разнообразной аргументации своих позиций представителями не-
похожих политических и социальных сил и различных взглядов на данный процесс.
Например, «светские сторонники традиционного иудейского права» связы-
вают прямое воздействие иудейского религиозного права на современное из-
раильское право с «национальным ренессансом». Право при этом рассматри-
вается как «важнейшая составная часть национальной культуры, как прояв-
ление особого человеческого гения, гениальное творение и артикуляция народного духа (Volksgeist)».
730