учебный год 2023 / Марченко Источники права

При создании данного вида собственности прецедентным путем был осво-

божден от ряда архаичных условностей не только способ ее приобретения, но и порядок ее передачи от одного лица-собственника к другому.

В Институциях Юстиниана по этому поводу говорилось, что «иногда доста-

точно для передачи вещи одного выражения желания хозяина, без всякой пе-

редачи» и что «иногда воля хозяина переносит право собственности в вещи на неизвестное лицо».

Последнее положение пояснялось таким примером: «Когда преторы и консу-

лы бросают в толпу деньги, то они не знают, что получит каждый из толпы,

однако они желают, чтобы каждому принадлежало то, что он получит, этим тотчас они и делают его собственником.

Наряду с данным видом прецедентов в сфере материального права был со-

здан также целый ряд других прецедентов, касающихся, в частности, владе-

ния вещью, ее восстановления.

При создании прецедентов в данной сфере, особенно, как отмечается в Ин-

ституциях Юстиниана, «когда кто-либо затевал спор о владении или ква-

зивладении», претор издавал так называемые интердикты, т.е. «словесные формулы», пользуясь которыми он «повелевал или запрещал что-либо де-

лать».

Прецедентный характер преторского права органически сочетался и допол-

нялся аналогичным характером других составных частей (систем) римского права. Особую роль при этом на протяжении многих веков играло творче-

ство известных юристов, которые путем толкования действующих законов и с помощью ответов, дававшихся ими по просьбе сторон с изложением сво-

его мнения по решению тех или иных спорных вопросов применения права,

фактически создавали новые правовые нормы и даже институты.

Отдавая дань творчеству юристов в процессе развития римского права и при-

способления его старых догм к новым условиям, ученые верно подмечают,

что классическое римское право, особенно в период принципата (I—11 вв. н.

э.), «было по существу правом юристов». В этот период все частноправовые

671

случаи решались, как правило, судьями, не обладавшими большими право-

выми познаниями. Однако они получали советы от юристов, принадлежа-

щих, как и сами судьи, к римской аристократии. Высокий социальный и про-

фессиональный статус юристов фактически придавал их советам уже в пери-

од республики «правообразующую силу».

Авторитет и юридическая значимость советов юристов особенно возросли с тех пор, как римские императоры начиная с императора Августа предостави-

ли наиболее выдающимся юристам право давать юридические заключения от имени императора. Юрист-классик Гай, а вместе с ним и другие авторы рас-

сматривали подобного рода заключения в качестве весьма важных источни-

ков римского права. Им приписывалась «как бы сила закона».

В качестве фактических источников права рассматривались и другие формы деятельности выдающихся юристов, а точнее, их консультации и заключе-

ния, касающиеся «выработки формул для юридических действий» (cavere),

консультации по конкретным юридическим вопросам (respondere) и консуль-

тации по ведению дел в судах (agere).

На базе разрешения конкретных жизненных казусов, с которыми обращались к ним граждане и представители различных государственных органов, рим-

ские юристы разрабатывали новые общие для всех нормы поведения, а также новые принципы и подходы для рассмотрения спорных юридически и соци-

ально значимых дел.

Пользуясь в римском обществе огромным авторитетом, произведения выда-

ющихся юристов, как об этом свидетельствуют многочисленные источники,

сохраняли и передавали содержание их юридических заключений с аргумен-

тами «за» и «против», которые «могли быть использованы применительно к подобным случаям в будущем».

Верные своему практическому направлению, справедливо отмечается в спе-

циальной литературе, классические юристы «в своих кратких и весьма чет-

ких решениях отдельных казусов удовлетворяли новые запросы жизни в со-

ответствии с интересами господствующего класса».

672

Выполняя возложенные на них сложившимися историческими обстоятель-

ствами и традициями Древнего Рима функции толкования и отчасти факти-

ческого применения позитивного права, римские юристы в процессе адапта-

ции его к новым жизненным условиям наряду с городским и иностранным преторами создавали практически новое для римского общества и государ-

ства прецедентное право.

673

Глава 10. Источники религиозных правовых систем

(на примере иудейского и мусульманского права)

10.1.Исторические предпосылки формирования

иразвития источников иудейского права

Для глубокого и разностороннего понимания иудейского права и его источ-

ников весьма важно предварительно рассмотреть исторические предпосылки его формирования и развития, имея, прежде всего, в виду, как подчеркивает израильский автор М. Эл он, тот факт, что «история еврейского права насчи-

тывает более трех тысячелетий» и что «истоки его сродни другим правовым системам Древнего Востока».

В зарубежной и отечественной литературе изучению иудейского права и его источников уделяется определенное внимание. Однако с учетом историче-

ской значимости иудейского права не только для еврейского народа, но и для ряда других соседних народов, его огромного влияния на их общую и право-

вую культуру, а также на развивающиеся в пределах их воздействия эконо-

мическую и социально-политическую жизнь, правовую теорию и правопри-

менительную практику этого, как представляется, крайне недостаточно.

Интерес представляет, например, уникальный факт развития иудейского пра-

ва и его источников в условиях, как свидетельствует М. Элон, когда «еврей-

ский народ был лишен государственной независимости» и когда он был

«рассеян по разным диаспорам», включая еврейскую диаспору в России.

Необходимость и важность глубокого и разностороннего изучения иудейско-

го права наряду с другими правовыми системами и семьями обусловливают-

ся причинами не философского или религиозно-этического порядка, о чем периодически упоминается в научных исследованиях. Они предопределяют-

ся причинами сугубо прикладного, прагматического плана.

Речь идет, в частности, о том, что без глубокого понимания сущности и со-

держания иудейского права, его социальной роли и значения в жизни древне-

го еврейского общества практически невозможно до конца понять современ-

ное израильское право, в особенности семейное право, которое создавалось и

674

развивалось на основе многовековых религиозных, национальных, историче-

ских и социальных традиций и обычаев.

Невозможно обстоятельно понять и другой, более широкий, значительно вы-

ходящий за рамки рассмотрения иудейского права, но традиционно обсуж-

дающийся во многих странах мира так называемый еврейский вопрос.

«Все говорят о еврейском вопросе, — писал по этому поводу еще в первой половине XX в. граф Д. Граббе — переводчик книги «Евреи и Талмуд»,

написанной известным французским исследователем Ф. Бренье, — все трак-

туют его вкривь и вкось, но мало кто знает, в чем же состоит этот вопрос и что же представляет из себя этот еврей, которого так ненавидят. Думаю, —

заключал автор, — для того, чтобы понять еврея, надо, хотя бы вкратце,

ознакомиться с его историей и его мировоззрением».

По аналогии можно сказать: для того чтобы понять современную правовую систему Израиля и ее источники — право исторической родины евреев,

необходимо «хотя бы вкратце» ознакомиться с правовой системой древних евреев, иудеев — ее исторической и религиозно-этической предшественни-

цей.

В свете сказанного весьма трудно согласиться с позицией Р. Давида, К.

Жоффре-Спинози и ряда других компаративистов, выделяющих среди «ос-

новных систем современного права» наряду с англосаксонской, романо-

германской и социалистической правовой семьей мусульманское и индусское право — религиозные системы права — и в то же время «оставляющих в стороне» иудейское право лишь на том основании, что сфера влияния этого права «значительно уже» («куда более ограниченна»), чем сфера влияния других правовых систем и семей.

Развивая свою мысль, авторы поясняют, что «интернациональная солидар-

ность евреев в той мере, в какой она существует, никогда не выражалась в стремлении поставить иудейское религиозное право выше, чем действующее право страны, в которой они обладают влиянием. В этом плане иудейское право не играет такой роли, как, например, мусульманское право».

675

С последним высказыванием нельзя спорить, если принимать во внимание лишь современные и к тому же количественные параметры правовых семей и систем — степень охвата ими современных стран и народов. Однако подоб-

ную позицию трудно воспринять, если исходить из качественных параметров иудейского права, рассматриваемого в историческом аспекте, а именно из беспрецедентной длительности его исторического существования и степени его непрерывного влияния в течение этого времени на различные страны и народы.

Среди исследователей, занимающихся иудейским правом, нет единого пред-

ставления как о нем самом, так и о его источниках.

Одни из них акцентируют внимание, прежде всего, на том, что данное вправо является правом, сформированным древними обычаями религиозных иудеев, «правом их земли» и что это право (в современном его толковании) есть ско-

рее «нечто фактическое, нежели юридическое».

Другие исследователи рассматривают иудейское религиозное право, как си-

стему «юридических норм, регулирующих различные стороны повседневной жизни евреев и их верований». Содержание подобной системы, по мнению таких авторов, формируется в основном из «норм обычного права, весьма почитаемых соблюдающими их евреями всего мира на протяжении более чем двух тысяч лет».

Третья же группа авторов при ответе на вопрос о понятии и содержании иудейского права исходят из того, что оно представляет собой не только си-

стему обычных религиозных норм, но и систему соответствующих религиоз-

но-этических принципов, сложившихся на протяжении многовековой исто-

рии развития еврейского народа традиций, многочисленных толкований Талмуда и других признаваемых последователями иудаизма священных книг и писаний, а также решений религиозных (раввинских) судов.

В иудейском праве, подчеркивает в связи с этим 3. Фальк, «на совершенно одинаковой основе» сосуществуют и функционируют, с одной стороны, нор-

мы, закрепляющие процедуру поклонения религиозным культам и отправле-

676

ния религиозных ритуалов, с другой стороны, религиозные нормы, регламен-

тирующие поведение евреев в их частной и общественной жизни, с третьей стороны, нормы, создаваемые и применяемые в настоящее время в процессе повседневной деятельности судами.

Выделяя в системе рассматриваемого права различные группы социальных норм, принципов, религиозных толкований (доктрин), обычаев и традиций и называя их в совокупности иудейским правом, следует иметь в виду, что в данном и в других аналогичных случаях речь идет не об израильском праве как таковом, а лишь о его хотя и весьма важной, но, тем не менее, только од-

ной части. В определенной мере, говорится по этому поводу в религиозной литературе, «иудейское право выступает в реальной действительности не иначе как интегральная часть всего израильского права».

Несмотря на то что большая часть израильского населения исповедуют иуда-

изм, впрочем, как и большинство евреев, проживающих в других странах мира (в некоторых политических и научных изданиях не без определенных оснований говорится о том, что иудаизм не формально-юридически, а факти-

чески является «государственной религией», «официальной религией госу-

дарства Израиль»), тем не менее иудейское право даже по названию, не гово-

ря уже о содержании, никогда не отождествлялось и не может отождеств-

ляться со всем израильским правом.

Иудейское право по своим сути и характеру рассматривается, как древней-

шее религиозное право, оказывающее, однако, огромное влияние на совре-

менную общественно-политическую и правовую жизнь Израиля. В то же время израильское право считается в формально-юридическом плане свет-

ским правом, интегрирующим в себе наряду с нормами светского законода-

тельства нормы религиозного иудейского права.

Следует заметить, что в некоторых отечественных и зарубежных изданиях иногда вместо термина «иудейское право» употребляется термин «древнее еврейское» или просто «еврейское право». Все указанные термины исполь-

зуются как синонимы. Во избежание терминологической путаницы более

677

предпочтительным представляется употребление ранее обозначенного тер-

мина «иудейское право». По сравнению с иными терминами он точнее отра-

жает суть исследуемой правовой материи и в силу этого является наиболее распространенным и широко признанным среди авторов, занимающихся проблемами зарубежного и сравнительного права.

Будучи весьма своеобразным по природе и характеру правом, значительно отличающимся от остальных правовых систем, иудейское право, по справед-

ливому замечанию Р. Давида, не образует вместе с этими правовыми систе-

мами какой-либо отдельной правовой семьи «в полном смысле этого слова».

Находясь в определенной взаимосвязи и взаимодействии с другими право-

выми системами, оно, тем не менее, не только довольно радикально отлича-

ется от них, но и в такой же мере выделяется среди них.

Иудейское право, отмечается в специальной литературе, всегда сохраняло и в настоящее время сохраняет особый характер. Пройдя более чем трёхтысяче-

летний путь развития «во всех четырех углах мира, это правовая система до сих пор сохраняет свою специфичность, выделяющую ее среди других пра-

вовых систем». Причем подобная специфичность имеет не локальный, а гло-

бальный, всеохватывающий характер, распространяясь как на отдельные ин-

ституты (право собственности, купля-продажа, «конкретное право» и др.),

так и на различные принципы иудейского права, на его многочисленные док-

трины и догматы, наконец, на природу, этого права и его идеологию.

При изучении иудейского права, как и любой иной правовой системы, важно учитывать наравне с тем общим, что сближает различные правовые системы между собой, и особенное, отличающее их друг от друга и подчеркивающее их своеобразие, относительную самостоятельность по отношению друг к другу и неповторимость.

Рассматривая историческое своеобразие иудейского права и его источников,

следует отметить прежде всего весьма длительный и противоречивый по сравнению с другими религиозными правовыми системами период становле-

ния и развития иудейского права, сопряженный с его многочисленными из-

678

менениями, далеко не однозначными толкованиями содержащихся в нем норм, принципов и положений, с весьма разнообразными, сообразующимися с духом того или иного исторического периода дополнениями.

В научной литературе существует несколько критериев деления всей истории развития еврейского общества, государства и, соответственно, иудейской правовой системы на различные периоды. Мы не будем касаться обстоятель-

но данной проблематики, поскольку это дело историков, этнографов и других специалистов. Отметим лишь, что: а) проблема периодизации иудейской об-

щественно-политической и правовой жизни далеко не проста и не маловажна для понимания сущности и роли иудейского права в жизни еврейского сооб-

щества; б) наиболее распространенными критериями периодизации процесса становления и развития правовой системы являются не столько чисто юри-

дические, сколько смешанные с правовыми социально-политические крите-

рии.

Так, в работе 3. Фалька «Иудейское семейное право» предпринимается по-

пытка подразделения истории развития правовой системы еврейского обще-

ства, в центре которого находятся «семья и ее правовой статус», на различ-

ные периоды в зависимости от характера и особенностей религиозно-

этических и правовых отношений, складывающихся в тот или иной период в иудейской семье и иудейском обществе.

Д. Рид и некоторые другие авторы при периодизации за основу берут сугубо религиозные и идеологические критерии.

Так, Д. Рид подразделяет всю «историю Сиона» на следующие пять перио-

дов.

Первый период — эпоха левитов (служители религиозных культов у древних евреев). Именно в этот период, а с 621 г. до н.э. левиты закончили составле-

ние «своего писаного закона», получившего название Второзакония, или За-

кона Моисеева, — законодательной основы иудейского права и «прочли его народу в Иерусалимском храме».

679

Второй период — эпоха фарисеев (представители общественно-религиозного течения в Иудее II в. до н.э., выражавшие преимущественно интересы сред-

них слоев населения). Период фарисеев в значительной мере совпал с рим-

ским управлением завоеванной Иудеей, закончившись вторым разрушением Иерусалима и рассеянием по миру последних иудеев. Фарисеи стремились по-своему истолковать применительно к новым социально-экономическим условиям жизни еврейского общества такой важный источник иудейского права, как Тора (первые пять книг Библии — Пятикнижие). В различных из-

даниях Евангелия фарисеев неизменно называли лицемерами.

Третий период — эпоха талмудистов. Он длился вплоть до конца XVIII в. и

отличался особой строгостью в соблюдении евреями, проживавшими не только на территории самой Иудеи, но и в других странах мира, положений,

которые содержались в Талмуде — собрании догматических религиозно-

этических и правовых правил иудаизма. Особое внимание при этом уделя-

лось, согласно исследованиям автора, нормам и положениям, препятствую-

щим ассимиляции евреев-единоверцев с народами тех стран, на территориях которых они проживали.

Наконец, четвертый и пятый периоды — соответственно промежуточный период эмансипации евреев (XIX в.) и эпоха сионизма (с начала XX в. и по настоящее время). Они связаны с дальнейшим развитием иудейского права не только путем его традиционного толкования и приспособления старых ре-

лигиозных догм к новым социальным условиям, но и посредством его более активного применения раввинскими судами, а также его воздействия на со-

временное израильское право.

Позитивное в периодизации Д. Рида — это сама попытка упорядочения взглядов относительно истории развития иудейского общества, государства и права. Негативное заключается в чрезмерной политизации и идеологизации данного процесса, в подмене одних религиозно-этических критериев перио-

дизации иудейской общественно-политической и правовой жизни (эпохи ле-

витов, фарисеев, талмудистов) другими, светскими по своему характеру, по-

680