учебный год 2023 / Марченко Источники права

Отвечая на данный вопрос, необходимо иметь в виду следующие характери-

зующие преторское право как прецедентное право обстоятельства.

Во-первых, акты (эдикты), в рамках и на базе которых формируются нормы преторского права, исходят не от законодательных или шире — правотворче-

ских органов, обладающих нормотворческими прерогативами, а от судебных,

точнее административных и судебных, органов.

Претор как фактический организатор и руководитель процесса судопроиз-

водства, в руках которого находилось в рассматриваемый период все рим-

ское правосудие, формально не был законодателем, так же как и суд. В рим-

ской государственной иерархии он занимал одно из важнейших мест (после консула) и осуществлял деятельность не иначе как в рамках законов и кон-

сульских приказов. Формально он являлся одним из высших должностных лиц, занимавшихся правоприменительной деятельностью и обладавших в связи с этим, как и любое должностное лицо, правом издавать соответству-

ющие, выражаясь современным юридическим языком, подзаконные акты.

В формально-юридическом смысле преторские эдикты — это не законы, а

самые тривиальные подзаконные акты. Такими они были не только в момент зарождения преторского права, но и на всех последующих этапах его разви-

тия.

Однако фактически эдикты в силу их социально-политической и юридиче-

ской важности, жизненной востребованности содержащихся в них норм и ак-

туальности по мере развития преторского права постепенно приобретали все большую юридическую значимость и становились на один уровень как с ци-

вильными, так и с иными законами.

Особенность правотворчества преторов, отмечается в специальной литерату-

ре, заключается в том, что, не имея законодательной власти, они «тем не ме-

нее создавали в порядке руководства судебной деятельностью новые нормы и институты права, вытеснявшие старые цивильные нормы и институты».

Прецедентный характер институтов и норм преторского права заключался не только и даже не столько в том, что они содержались в решениях должност-

661

ного лица, формально обладавшего правом на издание лишь подзаконных ак-

тов, сколько в том, что эти институты и нормы, многократно повторяясь и входя в привычку повседневной жизни римлян, т.е. превращаясь в обычаи

(обычное право), со временем фактически становились законами.

Аналогичный процесс происходил с институтами и нормами, которые фор-

мировались и развивались не только собственно в рамках содержания самого преторского эдикта, но и на базе соответствующих судебных решений, при-

нимавшихся по воле и под контролем претора.

С формально-юридической точки зрения эдикты преторов и решения судов,

принимавшиеся по тем или иным спорным делам, выступали как разные юридические акты, каждый из которых вносил свою лепту в процесс форми-

рования преторского прецедентного права. Фактически же они по своим ду-

ху, функциональной роли и направленности на формирование нового закона-

прецедента представляли собой единое целое. Последнее обеспечивалось благодаря непререкаемой власти претора в сфере судопроизводства, распро-

странявшейся на все стороны и стадии данного процесса, включая процесс принятия судебных решений.

В силу этого формировавшийся на базе преторской административной и су-

дебной деятельности прецедент имел одновременно и судебный, и админи-

стративный характер. Это не был чисто судебный или чисто администра-

тивный прецедент согласно классификации прецедентов, установившейся ныне. Преторское прецедентное право имело смешанный характер.

Во-вторых, преторское прецедентное право создается и развивается не в ходе традиционной правотворческой деятельности, а в процессе правоприме-

нения.

Претор, будучи одним из высших должностных лиц, тем не менее, не мог за-

ниматься правотворческой или правоохранительной деятельностью. Соглас-

но действовавшему законодательству основные его функции сводились к правоприменительной деятельности. Рамками правоприменительной дея-

662

тельности традиционно ограничивалась также деятельность находящихся под преторским контролем судебных органов.

Следует заметить, что процесс формирования и развития не только претор-

ского, но и всего последующего прецедентного права, вплоть до современно-

го общего, или англосаксонского, права, был неизменно связан, прежде все-

го, с правоприменением, а не с какимилибо иными формами юридической деятельности, такими, в частности, как правотворческая, правоохранная.

Процесс правоприменения, реже — процесс толкования тех или иных норм,

отдельных юридических актов или даже институтов — это обычный, тради-

ционный, сложившийся на протяжении многих столетий путь преодоления старого права и формирования на его основе прецедентного права.

Это общее правило, из которого, однако, есть попытки сделать некоторые исключения. Одним из примеров такого рода попыток может служить кон-

цепция известного русского мыслителя И. А. Ильина, согласно которой уста-

ревшее положительное (позитивное) право можно преодолеть не только с помощью процесса правоприменения, но и путем формирования автономно-

го, или нормального, правосознания, которое, по выражению этого автора, «может стоять на высоте», следовательно, быть способным преодолеть по-

ложительное право, «только там, где право организует жизнь как школу са-

моуважения».

Исходя из выдвинутого тезиса о том, что «положительное право будет стано-

виться все менее нужным по мере того, как оно само будет приближаться к духу и смыслу естественного права, а правосознание будет расти, углублять-

ся и укрепляться», И. А. Ильин поясняет: «...преодоление положительного права не совпадает ни с его противоправным нарушением, ни с его право-

мерною отменою, ни с принципиальным отрицанием его». Это, заключает автор, «есть сложный процесс вживания души в право или усвоения права сознанием и волею. Сознание здесь идет впереди воли и раскрывает духовно-

естественные корни положительного права; этим оно дает воле основание —

663

принять положительное право и открыть ей цель и пути для его преодоле-

ния».

Из рассуждений данного автора нельзя не видеть, что предлагаемый путь преодоления положительного права через развитие и углубление правосозна-

ния является скорее теоретическим, в некоторой степени виртуальным,

нежели практическим и реальным. Применительно к преторскому или иному прецедентному праву, в определенном смысле корректирующему (преодоле-

вающему) положительное право, он в силу своей практической несостоя-

тельности не может конкурировать с традиционным правоприменительным путем преодоления положительного права и формирования на этой основе прецедентного права.

Однако, поскольку данный путь преодоления положительного права был за-

явлен и в определенной мере обоснован в научной литературе, его нельзя не учитывать при рассмотрении данной проблематики.

В-третьих, преторское прецедентное право, равно как и любое иное преце-

дентное право, формировалось и развивалось на основе, не каких бы то ни было, общих правил, а конкретных казусов, исков отдельных гражданских дел.

Сравнивая современные системы частного (гражданского) права с римским частным правом, включая прецедентное преторское право, известные циви-

листы справедливо отмечают, что если в современных правовых системах (за исключением системы общего права) частноправовые нормы выражаются главным образом в законах и других нормативных актах, т.е. «представляют собой систему абстрактных, расположенных в строгом порядке подчиненных и соподчиненных общих положений», то в римском праве все обстояло как раз наоборот.

Источниками римского частного права были главным образом совокупности решений конкретных казусов, в которых проявлялось внешнее сходство пре-

цедентного по своему характеру римского частного права с англосаксон-

ским общим правом.

664

«Не на основании (общего) правила, — замечает в связи с этим древнерим-

ский юрист Павел, — должно устанавливаться конкретное правомочие, но на основании конкретных правомочий создается (общее) правило».

Конкретные положения — нормы преторского права, передававшиеся из эдикта в эдикт, наряду с соответствующими принятыми на их основе судеб-

ными решениями по аналогичным делам в силу их многократного повторе-

ния по мере развития преторского права постепенно получали значение обычного права и таким образом, вписываясь в правовую систему Римского государства, становились неотъемлемой частью цивильного права.

В-четвертых, важная особенность преторского прецедентного права заклю-

чалась в том, что составляющие его нормы в формальноюридическом плане прямо не противоречили существующему законодательству, в частности ак-

там цивильного права, формально не изменяли и не отменяли их, а лишь за-

полняли старые формы цивильного права новым юридическим и материаль-

ным содержанием.

Данное обстоятельство было обусловлено традиционным уважительным от-

ношением преторов и римских юристов к действующему законодательству

— основным положениям законов, правилам эдиктов, постановлениям прин-

цепсов (constitutiones principum), мнениям старых авторитетных юристов.

Претор и римские юристы, говорится по этому поводу в специальной литера-

туре, любили показать, что их вывод даже по второстепенному вопросу соот-

ветствует взглядам их предшественников. «Это уважение к старому праву,

иногда переходящее в какое-то благоговение, является не случайным: оно имеет цель подчеркнуть незыблемость права, неизменность существующего социального строя, недопустимость каких-либо новшеств, могущих оказать-

ся вредными для верхушки класса рабовладельцев».

В силу этого преторы и римские юристы в максимальной степени стремились избежать внесения каких-либо формально-юридических изменений в суще-

ствующее право, добивались его эволюции, приспосабливая его старые фор-

665

мы к новым жизненным условиям путем их соответствующего толкования и наполнения новыми пониманием и содержанием.

В научной литературе в связи с этим верно подчеркивалось, что «преторский эдикт, не отменяя формально норм цивильного права, указывал пути для признания новых отношений и этим становился формой правообразования.

Давая средства защиты вопреки цивильному праву (или хотя бы в дополне-

ние цивильного права), преторский эдикт создавал новые нормы права».

Это достигалось благодаря тому, что претор как обладатель (наряду с други-

ми должностными лицами) высшей власти — imperium и как руководитель всей судебной деятельности, исходя из соображений целесообразности и справедливости, мог придать норме цивильного права новое практическое значение, а мог, наоборот, своими действиями фактически лишить юридиче-

ской силы ту или иную норму цивильного права либо его отдельное положе-

ние.

Например, при известных обстоятельствах претор мог вопреки канонам ци-

вильного права защитить несобственника как собственника и тем самым оставить без защиты того, кто считался собственником по цивильному праву.

Однако в формально-юридическом отношении он не мог несобственника превратить в собственника.

Защищенная таким образом собственность (чаще всего по мотивам справед-

ливости и целесообразности) закреплялась за имуществом нового собствен-

ника (in bunis) фактически, но отнюдь не юридически. Она получила назва-

ние бонитарной, или преторской, собственности.

Типичная ситуация, при которой возникала эта форма собственности, чаще всего сводилась к тому, что по мере развития общества неизбежно появля-

лись противоречия (коллизии) между старой весьма консервативной систе-

мой цивильного права и ее формализованными требованиями, с одной сторо-

ны, и постоянно изменяющимися условиями жизни общества и его многооб-

разными потребностями — с другой.

666

Так, согласно старому цивильному праву квиритская собственность могла возникнуть не иначе как в результате строго определенных, весьма формали-

зованных актов, и прежде всего, такого способа передачи права собственно-

сти, как манципации (mancipatio). В противном случае, если вещь передава-

лась иным, не предусмотренным цивильным правом способом, она не могла считаться собственностью.

В то же время бурное развитие имущественных отношений в Древнем Риме с неизбежностью вызывало к жизни и требовало признания также и других способов приобретения права собственности (в частности, в результате про-

стой купли-продажи) и его надлежащей защиты.

Не изменяя и не расширяя способов приобретения квиритской собственно-

сти, т.е. не нарушая соответствующих догм цивильного права, претор одно-

временно признавал и давал иск в защиту как формально признанного ци-

вильным правом права собственности, так и формально не признанного, но реально существующего права собственности.

В строго юридическом плане претор давал иск в защиту не собственника, а

владельца вещи, фактически рассматривая его в качестве собственника.

Многократное периодически повторяющееся использование иска в защиту права собственника-владельца привело, в конечном счёте, к появлению ново-

го вида собственности — преторской (бонитарной), длительное время сосу-

ществовавшей наряду с другим официально признанным с самого начала ви-

дом собственности — квиритской.

В Институциях Гая в связи с одновременным существованием двух видов собственности, в том числе на рабов, говорится следующее: «Так как у рим-

ских граждан существует двойная собственность (ведь раб признается чьей-

либо собственностью или по принадлежности к имуществу, или по квирит-

скому праву, или по обоим основаниям), то мы говорим, что раб находится во власти собственника, если он состоит в его имуществе, хотя одновременно он не является его квиритской собственностью, так как кто имеет на раба го-

лое, квиритское право, тот больше не считается его полным господином».

667

На примере параллельного существования двух видов собственности — кви-

ритской, порожденной и закрепленной цивильным правом, и преторской,

возникшей на основе процесса применения римского права, — равно как и на других многочисленных примерах, можно видеть: преторское прецедентное право, формально не разрушая цивильного права, фактически дополняло и вытесняло его как регулятора общественных отношений путем наполнения его старых правовых форм новым юридическим и материальным содержа-

нием.

Благодаря такого рода правотворческой деятельности претора в пределах римского общества в рассматриваемый период наряду с общенародным пра-

вом фактически существовали в тесной связи друг с другом и взаимодей-

ствии две другие относительно самостоятельные системы права — цивиль-

ное позитивное и преторское прецедентное право. По мере развития обще-

ства и совершенствования государственно-правового механизма Древнего Рима постепенно, как отмечается в научной литературе и римских источни-

ках, «из обычая людей, с одной стороны, и нововведений конституций, с дру-

гой стороны, цивильное право начало приходить к единообразию с претор-

ским».

В-пятых, одна из особенностей преторского права, как прецедентного по своему характеру права заключалась в том, что, будучи не столько формаль-

ным, сколько реальным правом, признававшимся как судебными, так и дру-

гими государственными органами и должностными лицами, оно обеспечива-

лось и защищалось лишь властью самого претора. В Дигестах Юстиниана по этому поводу говорится, что претор, как и любой другой магистрат, обеспе-

чивает исполнение требований, содержащихся в эдиктах, и защищает свои решения путем присуждения не исполняющих эти требования к наказанию.

Не подчинившимся же решению претора считается тот, кто «отказался от то-

го, что является следствием этого решения».

Благодаря существованию преторского права в Древнем Риме сложились не только две параллельно функционировавшие в течение длительного времени

668

правовые системы, но и две системы судопроизводства и судебного разбира-

тельства. Одна из них — indicium legitimum строилась исключительно на ос-

нове цивильного права и находилась под защитой всего государственного механизма, а вторая, нередко противоречившая и противопоставлявшаяся ей,

создавалась и функционировала исключительно на основе власти претора.

К характеристике первой системы, к ее отдельным институтам и нормам применялся термин «legitimus» — законный, освященный мощью всего Рим-

ского государства. Применительно к преторскому праву данный термин не только не применялся весьма длительный период, но и иногда прямо ему противопоставлялся.

Разумеется, власть городского претора, равно как и иностранного претора — претора Перегринов, использовавшаяся для защиты создаваемых ими норм и институтов, была несопоставима с властью провинциального претора, обла-

давшего не только и даже не столько судебными прерогативами, сколько всей полнотой военной и гражданской власти.

Более того, власть первого и второго преторов, а, следовательно, и их воз-

можности по обеспечению и защите создаваемых ими институтов и норм, как свидетельствуют римские источники, в определенной мере ограничивалась даже в рамках их формальной юрисдикции.

Так, в отношении эдиктов этих преторов действовали жесткие территори-

альные ограничения: они признавались только на относительно небольшой территории каждого претора. «Провозглашающему право (выносящему ре-

шение) за пределами своей территории, — писал в связи с этим римский юрист Павел, — можно безнаказанно не повиноваться. Так же, если он захо-

чет вынести решение свыше пределов своей юрисдикции».

Кроме того, ограничения преторской власти распространялись на определен-

ную категорию лиц, в частности на родных и близких претора. По словам Ульпиниана, «осуществляющий юрисдикцию не должен объявлять право

(выносить решение) ни по своим делам, ни по делам своей жены или своих

669

детей, ни своих вольноотпущенников или других лиц, которые находятся при нем».

Ограничения касались также некоторых видов исков, например, так называе-

мых вспомогательных исков, которые согласно Институциям Юстиниана «не распространялись на городского префекта, на претора, на наместника про-

винции, ни на кого из тех, которые имеют право назначать опекунов».

Наряду с названными были и другие ограничения власти и юрисдикции пре-

тора. Однако они не играли существенной роли в плане обеспечения и защи-

ты претором издаваемых им эдиктов и формируемых на их основе судебных прецедентов.

В-шестых, важная особенность преторского права как прецедентного права заключается в том, что оно формировалось на основе преторских актов и су-

дебных решений, создающих по мере повторения содержащихся в них поло-

жений прецеденты не только в процессуальном, но и в материальном праве.

Среди прецедентов, формирующихся в сфере процессуального права, следует назвать прежде всего такие, которые касаются спорных, решаемых «по спра-

ведливости и здравому смыслу» вопросов усыновления и «назначения сиро-

там обоего пола опекунов»; определения характера договорных отношений и дачи или не дачи в зависимости от этого соответствующего иска; «восста-

новления истца в прежнее положение, если только не было 25 лет»; установ-

ления первой очереди наследников и порядка наследования, при котором, как отмечается в научной литературе, была упрощена форма завещаний, опреде-

лены сроки, «когда у римского магистрата может быть испрошено владение имуществом умершего», и др.

В числе прецедентов, созданных преторскими эдиктами и судебными реше-

ниями в сфере материального, в подавляющем большинстве случаев граж-

данского права, следует указать в первую очередь те из них, которые касают-

ся понятия, содержания, формы, условий возникновения и особенностей про-

явления бонитарной (преторской) собственности.

670