учебный год 2023 / Марченко Источники права

помощью норм цивильного права, но и многие другие опосредуемые им от-

ношения.

Иными словами, будучи «живым голосом цивильного права», согласно опре-

делению, которое дается в Дигестах Юстиниана, преторское право как вы-

ражение идеи судебного правотворчества в республиканском Риме «допол-

няло и исправляло в целях общественной пользы» не только ту часть римско-

го права, посредством которой регулировались в основном имущественные и иные неразрывно связанные с ними неимущественные отношения, но и более значительный массив правовых норм, с помощью которых опосредовались все остальные возникающие между римскими гражданами отношения.

Основу этих отношений, по свидетельству многочисленных источников, ко-

гда вследствие завоевательных войн и изменившихся социальных отношений в гражданский оборот стало поступать огромное количество ценностей, с

неизбежностью составляли регулируемые с помощью норм цивильного права имущественные и иные им подобные частноправовые отношения.

При этом и другие отношения, возникающие в повседневной жизни между римскими гражданами, и, соответственно, регулирующие их нормы цивиль-

ного права играли немаловажную роль. Последние также дополнялись и ис-

правлялись как часть цивильного права с помощью содержащихся в эдиктах городского претора общеобязательных норм.

Наряду с цивильным правом преторское право оказало огромное влияние на развитие права народов — jus gentium, или, как оно еще называлось в Инсти-

туциях Юстиниана, общенародное право.

Цивильное и общенародное право, говорится в данном документе, «разделя-

ются так: все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуют-

ся частью своим собственным правом, частью — правом, общим всем людям,

именно: право, которое установил у себя каждый народ сам, есть его соб-

ственное право и называется цивильным, как право свойственное обществу граждан; право же, которое между всеми людьми установил естественный разум, оберегается у всех народов во все времена и называется общенарод-

641

ным, как право, которым пользуются все народы». Таким образом, констати-

руется в Институциях Юстиниана, римский народ, как и все другие народы,

пользуется, с одной стороны, собственным правом, с другой — правом, кото-

рое является общим для всех людей.

Право народов (jus gentium), констатируется в Дигестах Юстиниана, — это то право, «которым пользуются народы человечества», «которое естествен-

ный разум установил между всеми людьми», «которым пользуются все наро-

ды» и которое «соблюдается у всех одинаково».

Право народов, как и цивильное право, имело сложный, нередко внутренне противоречивый характер. По свидетельству специалистов в области римско-

го права, оно складывалось из весьма разнообразных элементов.

В частности, к нему относилось древнее право, регулировавшее договоры римлян с иностранными общинами по установлению взаимного права вступ-

ления в брак (conubium) и права торговли (commercium).

Значительной частью общенародного права было обычное право, применяв-

шееся в практике торговых отношений и «имевшее общий характер благода-

ря племенному родству и тесным экономическим связям членов латинского союза».

Наконец, к элементам системы общенародного права относились правовые институты (в основном торговые), заимствованные в период распростране-

ния римского господства на провинции в различных частях империи.

Будучи выработанным в основе своей на базе обычаев международного обо-

рота, складывавшихся по мере развития торговых связей Рима с различными странами и народами, общенародное право, подобно цивильному, подверга-

лось глубокому воздействию со стороны преторского, судейского права.

Принципиальная разница заключалась в том, что если на развитие цивильно-

го права оказывали влияние нормы преторского права, содержащиеся в эдик-

тах первого, городского претора, то на процесс формирования и развития общенародного права воздействовали в основном нормы, составляющие со-

держание эдиктов второго, иностранного, перегринского претора.

642

Благодаря этому воздействию, как отмечается в специальной литературе, «образовалось право, всецело приноровленное к жизни; оно разрабатывалось практикой судебных магистратов и нередко выражалось в торговых обыча-

ях». В противоположность цивильному праву, «строго оформленному и мало подвижному», общенародное право эффективнее и быстрее приспосаблива-

лось к развивающимся потребностям римского общества. Выросшее в основ-

ном на базе экономических, а точнее, торговых отношений, в которых участ-

вовали не только римляне, но и представители других стран и народностей,

свободное от традиций глубокой старины общенародное право со временем стало своего рода универсальным правом «в том смысле, что оно применя-

лось ко всем участникам торгового оборота, независимо от их гражданства».

Не в последнюю очередь оно стало таковым благодаря правотворческой дея-

тельности второго, иногороднего претора.

Второй претор — претор перегринов, будучи одной из частей государствен-

ного механизма республиканского Рима, в процессе формирования и фикса-

ции норм общенародного права находился в постоянной связи и взаимодей-

ствии с другими частями этого механизма, в том числе и с городским прето-

ром. Более того, в ряде случаев последний, призванный разрешать споры между римскими гражданами на основе норм цивильного права, вынужден был обращаться в своей деятельности и к jus gentium — отдельным нормам общенародного права. Это происходило, в частности, при возникновении споров между римскими гражданами на коммерческой основе, когда призна-

ваемое претором притязание одной стороны к другой не могло быть удовле-

творено в пределах цивильного права. В этих случаях первый претор, имев-

ший дело исключительно с цивильным правом, обращался к jus gentium, да-

вал формулы исков, основанных на фактах (factum conceptae), в которых ос-

новные положения заимствовались из общенародного права.

Кроме того, как свидетельствуют научные источники, в силу более высокого уровня развития судебной практики городского магистрата по сравнению с другими магистратами и вследствие их огромного влияния на государствен-

643

но-правовую жизнь республиканского Рима нередко обязанности перегрин-

ского претора передавались городскому претору. Об этом, в частности, сви-

детельствуют отдельные фрагменты из работ Тита Ливия: «Судебные обя-

занности Марка Эмилия, претора по делам чужеземцев, передаются город-

скому претору М. Атилию, его коллеге» (Liv. XXIV. 44. 2).

Процесс воздействия преторского права на цивильное и общенародное право,

а вместе с тем практика «заимствования» институтов и норм одной системы права от другой, несомненно, способствовали их постепенному сближению и в конечном счете слиянию. Как отмечал Ульпиан в отношении цивильного и общенародного права, «цивильное право не отделяется всецело от естествен-

ного права и от права народов», хотя «и не во всем придерживается его; если мы что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключаем,

то мы создаем собственное, т.е. цивильное, право».

К аналогичному выводу приходили исследователи и в более поздний период,

включая наших современников.

Обращая внимание, прежде всего, на то, что в свое время цивильное право

«противополагалось» не только преторскому праву, но и праву народов, они вместе с тем подчеркивали: «...дуализм противоположных укладов — ци-

вильного права и права народов — мог не привести к их взаимному слия-

нию». Дело в том, что этому процессу способствовал в первую очередь соб-

ственный интерес господствующего класса в развитии гражданского и тор-

гового оборота, а также в укреплении торговых сношений во всех областях покоренного мира. Унификация права всемерно способствовала этому разви-

тию.

Далее процессу слияния укладов цивильного права и права народов, несо-

мненно, способствовало предоставление перегринам прав римского граж-

данства. Радикальное изменение статуса последних с неизбежностью вело к соответствующему изменению их прежнего права — jus gentium и сближе-

нию ряда его институтов, принципов и норм с соотносящимися с ними эле-

ментами цивильного права.

644

Наконец, процессу формирования единой системы римского права в огром-

ной степени способствовала активная интегративная роль преторского пра-

ва, которое, по справедливому замечанию авторов — специалистов в области римского права, «поддерживая и развивая jus civile, реально проводило принципы jus gentium».

Преторское право как выражение идеи судебного правотворчества оказало,

таким образом, большое влияние не только на развитие цивильного и обще-

народного права, но и на формирование на их основе единой системы рим-

ского права.

9.3. Формы и содержание преторского права —

предтечи современного прецедентного права

Основными формами преторского права были преторские эдикты. Согласно Институциям Гая эдикты представляли собой постановления и предписания тех сановников, которые имеют право их издавать. Право же издавать эдик-

ты, поясняется в данном фундаментальном правовом документе, «представ-

ляется должностным лицам римского народа; самое важное значение, одна-

ко, в этом отношении, имеют эдикты двух преторов — городского и ино-

странного, юрисдикция которых в провинциях принадлежит их наместни-

кам».

Аналогичные весьма общие по своему характеру определения эдиктов со-

держатся во многих других правовых и неправовых актах Древнего Рима, а

также в многочисленных, включая современные, юридических академиче-

ских источниках.

Преторский эдикт — это «программа судебной деятельности претора, объяв-

лявшаяся при вступлении в должность и остававшаяся в силе в течение всего года его магистратуры». Это «основная позитивная форма преторского пра-

ва», с помощью которой устанавливались римскими магистратами, имевши-

ми высшую публичную и военную власть, общие правила поведения». Одна-

645

ко именно городской претор с 367 г. до н. э. и претор по делам перегринов с

242 г. до н. э., специализировавшиеся на отправлении правосудия, отражали в своих эдиктах достижения правосознания.

Преторские эдикты подразделялись в зависимости от источников проис-

хождения на эдикты первого, городского претора, имевшего дела только с римскими гражданами, и второго претора — претора по делам перегринов.

Эдикты первого претора распространялись исключительно на римских граж-

дан, эдикты второго претора — в основном на перегринов.

По времени своего действия преторские эдикты подразделялись на эдикты,

действовавшие в течение обычного для них периода времени — одного года

(срока пребывания претора у власти), и эдикты, издававшиеся в исключи-

тельных случаях — так называемые разовые эдикты-объявления. Первые со-

держали годовую программу деятельности претора, а вторые решали част-

ные, возникавшие в повседневной деятельности претора вопросы. «В исклю-

чительных случаях, — замечают по этому поводу специалисты в области римского права, — если возникали неожиданные и настоятельные поводы,

претор дополнял свой эдикт и в течение «своего» года».

По своей структуре преторский эдикт, как правило, распадался на несколько текстовых групп, так называемых титулов, имевших свои соответствующие их содержанию названия, и две основные части.

В главной из них формулировалась программа деятельности претора на весь годичный срок пребывания его в должности; объявлялись правила, по кото-

рым намеревался действовать претор во время пребывания в должности; ука-

зывалось, в каких случаях им будут даваться гражданские иски, а в каких случаях они не будут даваться и поддерживаться.

Кроме того, в этой части иска публиковались отдельные моменты и пункты исков (clausulae edictales), а главное — конкретные нормы и принципы, в со-

ответствии с которыми претор намеревался осуществлять руководство су-

дебной деятельностью, а в отдельных случаях непосредственно отправлять правосудие.

646

При этом претор чаще всего не формулировал в эдиктах общие, абстрактные правила, а выделял в основном «конкретные юридически значимые казусы».

Так, претор, учитывая такое средство разрешения судебных споров, как «свя-

тость присяги», в одном из эдиктов говорил, что «если тот, с кем ведется де-

ло, принесет предложенную ему присягу», то он будет его защищать. Если же он будет присягать «не так, как присяга предложена», то «претор не будет защищать такую присягу, так как он (ответчик) присягал для самого себя».

Претор вполне определенно высказывался в своих эдиктах и по многим дру-

гим юридически и социально значимым вопросам. Например, в отношении защиты договорных обязательств претор заявлял, что он будет проводить в течение «своего» года следующую политику: а) «охранять договоры, которые совершены не вследствие злого умысла и не вопреки законам, плебисцитам,

сенатусконсультам, декретам, эдиктам принцепсов и не в обход какого-либо из этих правил»; б) не будет охранять и защищать «договор, заключенный со злым умыслом». При этом поясняется, что «злой умысел совершается по-

средством лукавства и обмана и, как говорит Педий, является совершенным посредством злого умысла такой договор, при котором, для того, чтобы обойти другого, делается одно, а симулируется другое».

Наряду с юридически и социально значимыми вопросами претор в своих эдиктах высказывался во многих случаях также и по ряду частных вопросов,

таких, например, как разрешение вопроса об уплате денежного долга («об обещании заплатить деньги»), при решении которого «претор покровитель-

ствует естественной справедливости», поскольку «охраняет обещание, осно-

ванное на соглашении»; определение промежутка времени, в течение которо-

го в том или ином случае (смерть мужа, детей и других родных и близких людей) следует носить траур.

Также в главной части преторского эдикта затрагивались и обозначались пу-

ти решения многих других вопросов.

Во второй, дополнительной части эдикта приводились в основном типовые формуляры исков, списки судебных формул, которыми в соответствии с за-

647

коном был связан судья, рассматривавший то или иное дело, и согласно ко-

торым он принимал решения.

Анализируя структуру и содержание эдиктов, многие отечественные и зару-

бежные романисты обращают внимание на то, что в отличие от современного права характерной чертой преторского права было особое соотношение в нем и в каждом отдельно взятом эдикте материального и процессуального права.

В эдикте, писал по этому поводу чешский ученый М. Барташек, «претор про-

возглашал только процессуальные средства, которыми он намерен был раз-

решать в первую очередь исковые формулы... но этим он в то же время ука-

зывал, какие материально-правовые притязания он будет признавать». Ины-

ми словами, «обещанием давать новые иски он фактически создавал новое материальное право».

Важной структурной и функциональной особенностью эдиктов как формы преторского права, наряду с преобладанием в них процессуальных норм, по сравнению с нормами материального права и другими их особенностями бы-

ла глубокая преемственность в форме и содержании эдиктов.

Возникновение и существование ее на протяжении всего исторического пе-

риода существования и функционирования института претора, а вместе с тем и издаваемых им эдиктов были обусловлены не столько субъективными при-

чинами, судя по дошедшим до нас документам и научным источникам,

сколько объективными факторами.

Дело в том, что социальная, правовая и иная стабильность древнеримского общества, которая в значительной степени создавалась в рассматриваемый исторический период институтом претора, обладавшим огромными властны-

ми полномочиями (imperium), не могла быть обеспечена в столь короткий

(годичный) срок пребывания у власти претора. Более того, ежегодная смена власти, влекущая ежегодно объявляемые в устной или письменной форме при вступлении в должность претора новые эдикты, отнюдь не способство-

648

вала бы в отсутствие преемственности созданию и поддержанию стабильно-

сти в обществе.

В силу этого преемственность эдиктов претора, равно как и самой претор-

ской власти, вызывалась потребностью общества и была жизненно необхо-

димой. Каждый новый претор «принимал во внимание эдикты своих предше-

ственников», вследствие чего юридические нормы, выраженные в эдиктах, «имели известную преемственность, так как переходили из предшествующих эдиктов в последующие (edictum tralaticium)».

Формулируя в эдиктах программу собственной деятельности на весь служеб-

ный срок, каждый претор, как свидетельствуют источники, в основу эдиктов закладывал все то, что перенимал у своего предшественника, дополняя их новыми, отражавшими изменившиеся жизненные реалии положениями

(edictum novum).

Благодаря преемственности, сохранявшей все то, что себя оправдало в пред-

шествующий период, и внесению в каждый последующий эдикт новых, вос-

требованных самой жизнью положений формировалась гибкая, динамичная,

легко приспособляющаяся к меняющимся жизненным условиям система пре-

торского права. С помощью эдиктов, констатируется в специальной литера-

туре, преторы, «применяя, исправляя и дополняя постоянный правовой поря-

док, создавали новое право», известное как jus honorarium, или магистратное

(преторское) право.

Преторские эдикты были весьма важным и в то же время весьма своеобраз-

ным источником римского права. Они занимали особое место в системе других источников римского права, таких как закон, который был продуктом деятельности Народного собрания или, согласно Институциям Гая, «закон есть то, что народ римский одобрил и постановил»; плебейское решение

(«есть то, что плебеи одобрили и постановили»); сенатское постановление

(«есть то, что сенат постановляет и повелевает»); указ императора («есть то,

что постановил император декретом, или эдиктом, или рескриптом»). В Ин-

ституциях Гая отмечается: «Никогда не было сомнения в том, что указ импе-

649

ратора имеет силу настоящего закона, так как сам император приобретает власть на основании особого закона, который придавал императорским рас-

поряжениям силу закона».

Особенность и своеобразие эдиктов претора как источников римского права заключались, помимо всего прочего, в том, что содержащиеся в них нормы имели избирательный характер: нормы, содержащиеся в эдиктах городского претора, распространялись изначально лишь на римских граждан, а в эдиктах претора перегринов — на чужеземцев и частично на римских граждан в слу-

чае возникновения у них споров с Перегринами.

Избирательность норм эдиктов претора проявлялась также и в том, что они не распространялись на самого претора как римского гражданина. Благодаря своему imperium, констатируют исследователи римского права, «претор был свободен в исполнении своих обязанностей и был связан эдиктом лишь нрав-

ственно», поскольку «действовал на глазах всего общества». Только на более позднем этапе развития Римского государства и права, в эпоху римского принципата (в 67 г. до н. э.) император Корнелий установил, что преторы должны соблюдать собственные эдикты (edictum perpetuum) так же, как и все другие римские граждане, находящиеся под их юрисдикцией.

Помимо сказанного, особенность и своеобразие эдиктов претора заключа-

лись в том, что они, имея фактически юридическую силу закона, исходили от органа, не обладавшего законотворческими прерогативами.

Хотя по римской конституции претор не имел права исправлять или отме-

нять законы (praetor jus tollere non potest), поскольку это было полномочием Народного собрания, но фактически в Древнем Риме сложилось довольно своеобразное положение, при котором закон не отменялся, но переставал действовать, становился «голым правом» («nulum jus quiritium»). И все это в результате деятельности претора, осуществлявшейся в соответствии с заяв-

ленной в эдиктах программой и обеспеченной его imperium.

В теории римского права, развивавшейся вплоть до наших дней весьма из-

вестными, многоопытными и мудрыми юристами и философами, обязатель-

650