учебный год 2023 / Марченко Источники права
.pdfвосприятия судьями доктрин, выдвинутых их предшественниками. По суще-
ству, это скорее вопрос юридической психологии, чем вопрос права».
Так, в отличие от своих английских коллег американские судьи отказались от принципа распространения последствий отклоненных прецедентов на состо-
явшиеся в прошлом отношения.
Подобные акции, комментировал англичанин Р. Кросс, «не удивительны для страны, в которой суд может признать недействительными законы, гаранти-
рующие разводы или выпущенные в свет облигации».
Согласно сложившейся практике Верховный суд США и апелляционные су-
ды различных штатов не считают себя безусловно связанными своими про-
шлыми решениями. Руководствуясь теми или иными соображениями, по-
следние могут самостоятельно решать вопрос о применении любого преце-
дента, причем «ретроспективно или только на будущее». Аналогичными полномочиями обладает Верховный суд США.
Следует заметить, что с того времени (1966 г.), как Палата лордов английско-
го Парламента отказалась следовать своим собственным решениям — преце-
дентам, особенности применения правил прецедента в США и Великобрита-
нии стали постепенно исчезать.
Однако, как утверждают исследователи, полностью они вряд ли когда-либо исчезнут. Для этого существует довольно много причин и обстоятельств, ко-
торые имеются только в государственно-правовой системе США и которых никогда не было и не будет в государственно-правовой системе Великобри-
тании. Во-первых, это исторически сложившееся «множество изолированных юрисдикций отдельных штатов». Каждая из высших судебных инстанций штатов, так же как и Верховный суд США, независимо друг от друга опреде-
ляют свое отношение к прецеденту и тем самым вырабатывают свои особые правила его применения. Во-вторых, это сравнительно частое обращение американских судов к рассмотрению важных конституционных вопросов,
объективно лишающих их возможности придерживаться жесткого правила следования прецеденту.
631
При рассмотрении конституционных вопросов, неизбежно выражающемся в толковании конституции, суд обращает основное внимание на термины, ко-
торыми пользовались ее составители, в то время как «нормам прецедентного права, отражающим и разъясняющим значение этих терминов, отводится вспомогательная роль».
Аналогично обстоит дело с соблюдением правил прецедента не только в США, но и в Австралии, Канаде и ряде других стран общего права.
9.2. Исторические предпосылки формирования прецедента и развития
судейского права (на примере древнеримского преторского права)
В отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно отда-
валось должное величию римского права и его огромному влиянию на разви-
тие правовых систем, возникших в разное время не только на территории бывшей Римской империи, но и далеко за ее пределами.
Так, в конце XIX в. юридическая наука в лице таких именитых представите-
лей, как Р. Иеринг, возвещала всему просвещенному миру о том, что «все-
мирно-историческое значение и призвание Рима, схваченные одним словом,
составляют преодоление принципа национальности идеей всеобщности».
Тяжело гибли народы «под гнетом внешних и духовных оков, в которых держал их Рим, — повествовал автор в широко известной работе «Дух рим-
ского права на различных ступенях его развития», — тяжелых битв стоило им достигнуть свержения ига. Но польза, полученная от этого историей и ими самими, превышает страдания, которые они должны были вытерпеть».
Суть этой пользы, по мнению Р. Иеринга, заключалась прежде всего в том,
что на ранних стадиях развития римского общества было достигнуто благо-
творное «единство всего древнего мира», а на более поздних стадиях плодом всемирного владычества Рима оказалось «религиозное и нравственное вос-
питание новых народов». Что касается Нового и Новейшего времени, то польза римского права на этом этапе развития мирового сообщества состояла
632
в том, что «оно произвело полный внутренний переворот, преобразовало все наше юридическое мышление. Римское право сделалось, так же как христи-
анство, культурным элементом нового мира».
Своеобразная традиция возвеличивания римского права, его вполне оправ-
данного в силу его положительного воздействия на процесс формирования и развития правовых систем многих стран восхваления продолжала существо-
вать на всем протяжении XX в. Продолжает она существовать, как об этом свидетельствуют многочисленные публикации, и в начале XXI в.
Подчеркивая огромную роль римского права в становлении и развитии со-
временного западноевропейского права и отмечая тот «непререкаемый авто-
ритет, которым обладало римское законодательство во всем средиземномор-
ском регионе на протяжении многих столетий», специалисты в области рим-
ского права обращают внимание на самые разные — общие и частные пути его воздействия на все следующие за ним правовые системы, включая совре-
менное право.
При этом неизменно из внимания исследователей упускается тот факт, что римское право в значительной своей части послужило поучительным приме-
ром для всех последующих поколений правовых систем и аналогом того, что в более поздний период было названо судейским, или прецедентным, правом.
Справедливости ради следует сказать, что некоторыми авторами обращалось внимание на прецедентный характер определенной части римского права, в
частности указывалось на то, что «классическое римское право было преце-
дентным, ибо римские юристы не хотели связывать себя неподвижными нормами, предпочитая развивать свое право от одного права к другому».
Подчеркивалось, что «прецедентное право возникает в Древнем Риме как преторское право».
Однако в подавляющем большинстве случаев все ограничивалось лишь кон-
статацией прецедентного характера римского права; рассмотрением данного вопроса лишь в связи с другими, основными вопросами; упоминанием о том,
633
что родиной прецедента является не Англия, как обычно принято считать,
а Древний, республиканский Рим.
Именно в этом очаге мировой культуры и именно в этот период впервые в истории развития человеческого общества возникло и получило первона-
чальное оформление то правовое, точнее политико-правовое, явление, кото-
рое в юридической науке и практике спустя столетия стало называться прецедентом, а возникшее на его основе право — прецедентным правом,
доминирующим в системе общего права.
Первоначально же его названием было преторское право, которое представ-
ляло собой систему норм, или правил поведения, исходящих от римского должностного лица, осуществлявшего руководство судопроизводством, —
претора.
Согласно исследованиям историков — специалистов в области римского права институт преторов («претура») «в его особом значении судебной по преимуществу магистратуры» впервые появился в 366 г. до н.э.
Занимая весьма важное место в иерархии должностей республиканского Ри-
ма и обладая наряду с другими должностными лицами особой государствен-
ной властью, именуемой «imperium», претор, помимо иных принадлежавших ему функций, осуществлял, прежде всего, руководство судебной деятельно-
стью и «в этом порядке, — как отмечал известный отечественный романист И. Б. Новицкий, — давал защиту новым отношениям, нуждавшимся в защите и заслужившим ее».
Будучи неотъемлемой частью государственного механизма республиканско-
го Рима, претор, как и все другие должностные лица (магистраты), обладав-
шие imperium (консулы, диктаторы, триумвиры и др.), отличался наряду с ними такими способствовавшими повышению эффективности его деятельно-
сти чертами, как: 1) выборность (избирался центуриатными собраниями — комициями, обеспечивавшими благодаря своей структуре и порядку приня-
тия решений интересы аристократических и богатых кругов рабовладельцев);
2) безвозмездность (занимал должность претора, равно как и ряд других гос-
634
ударственных должностей, что считалось весьма почетным и было несовме-
стимо с получением жалованья); 3) временность (избирался, как и многие другие должностные лица республиканского Рима, на один год); 4) ответ-
ственность за свои должностные поступки (наступала после отправления претором должностных обязанностей — магистратуры); 5) право издавать общеобязательные акты — эдикты; 6) коллегиальность (в отличие от дру-
гих, коллегиальных по своей природе магистратур претура стала коллегиаль-
ным органом лишь спустя длительный период времени с момента своего учреждения — с 242 г. до н. э., когда стал избираться второй претор).
Первые преторы появились в республиканском Риме в 366 г. до н. э. в каче-
стве помощников высших должностных лиц — консулов. Но поскольку по-
следние, как свидетельствуют историки, командуя в соответствии со своими полномочиями армиями, часто отсутствовали в Риме, то «к преторам пере-
шло управление городом и, что особенно важно, руководство судопроизвод-
ством, позволявшее в силу имевшегося у них imperium издавать общеобяза-
тельные постановления и тем самым создавать новые нормы права». Первый претор именовался городским претором.
Со временем первые преторы наряду с выполнением своих основных функ-
ций как высших руководителей судопроизводства добились возможности со-
вершать так называемое спорное правосудие (jurisdictio contensiosa), тогда как консулы отправляли неоспоримое правосудие (jurisdictio voluntaria).
Осуществляя в рамках предоставленной им высшей административной вла-
сти руководство судопроизводством, первые преторы в гражданских делах
определяли, какие притязания сторон могут получить защиту от государства;
решали вопрос о допуске сторон к процессу; устанавливали, в каких случаях давать иск, а в каких не давать («я дам иск» («actionem dabo») — эта формула выступала в качестве основного метода создания претором частноправовых норм), при этом «не справляясь о том, имеется ли норма закона или обычая,
обосновывающая данное притязание»; назначали судей и давали им указания
635
— формулы по существу рассмотрения дел и принятия по ним соответству-
ющих решений.
При рассмотрении уголовных дел первые преторы председательствовали в так называемых судебных комиссиях.
В процессе осуществления своих функций, включая непосредственное от-
правление правосудия, первый претор всегда имел дело только с римскими гражданами. Соответственно, все издаваемые им акты — эдикты касались лишь римских граждан и только тех общеобязательных норм — норм ци-
вильного права, которые на них распространялась.
По мере развития римского общества и расширения римского государства,
сопровождавшихся втягиванием Рима в мировой торговый оборот и, как следствие, сосредоточением в нем огромной массы иностранцев — Перегри-
нов, не пользовавшихся правами римских граждан, возникла необходимость в создании особой магистратуры — института претора перегринов. Это был второй претор или, как его еще называли, «иногородний» претор.
Он, так же как и первый претор, издавал общеобязательные акты — эдикты,
в которых содержались нормы, устанавливающие рамки соответствующей судебной деятельности. Однако в отличие от городского претора, ведавшего гражданской юрисдикцией в отношениях между римскими гражданами,
эдикты второго, перегринского претора касались лишь споров, возникающих между Перегринами, а также между Перегринами и римскими гражданами.
Второй претор ведал, таким образом, гражданской юрисдикцией лишь в от-
ношениях между данными категориями лиц.
Создание института второго претора, несомненно, способствовало дальней-
шему развитию и совершенствованию, как государственного механизма рес-
публиканского Рима, так и его позитивного по своим природе и характеру права.
Следует отметить, что расширение института преторов и увеличение объема их правотворческой деятельности не ограничилось учреждением городского
636
и иногороднего преторов и соответствующей их активностью. Оно продол-
жалось и в дальнейшем.
В Дигестах Юстиниана (книга первая, титул II «О происхождении права и всех должностных лиц и о преемственности мудрецов») по этому поводу го-
ворится следующее: «После завоевания Сардинии, а вскоре Сицилии, Испа-
нии и затем Нарбонской провинции, было создано столько преторов, сколько было подчинено провинции, для заведования частью городскими делами, ча-
стью провинциальными. Потом Корнелий Сулла установил государственное расследование дел о подлогах, об убийстве родичей (parricidium), о банди-
тизме (sicarius) и добавил четырех преторов. Затем Гай Юлий Цезарь добавил двух преторов и двух эдилов... Итак, было установлено двенадцать преторов и шесть эдилов». И далее: «Затем божественный Август установил шестна-
дцать преторов, потом божественный Клавдий прибавил двух преторов по делам о фидейкоммиссах... Таким образом, в государстве выносят решение восемнадцать преторов».
Развитие института преторов активно продолжалось и оказывало огромное влияние на римское право на протяжении всей эпохи существования респуб-
лики в Древнем Риме, вплоть до вступления Рима в период кризиса, который,
как свидетельствуют источники, коснулся, прежде всего, существующих по-
литических учреждений, включая институт претора, «устаревшей полисной формы государственного устройства, аристократического политического ре-
жима правления нобилей, замаскированного республиканской формой прав-
ления, создавшей видимость власти римского народа».
Падение в результате наступившего кризиса республиканского строя в Риме и переход к империи с неизбежностью повлекли сначала резкое ослабление, а
затем и уничтожение одного из атрибутов республиканского Рима — претор-
ства. Правотворчество претора и других судебных магистратов, отмечается в связи с этим в специальной литературе, «не могло сохранить своего былого значения по мере того, как усиливалась власть императоров, которые стре-
мились наложить свою руку и на деятельность судебных органов».
637
Институт преторства, как выражение идей судебного правотворчества в рес-
публиканском Риме изжил себя вместе с другими правовыми и политически-
ми институтами, поскольку в изменившихся условиях управление судопро-
изводством, равно как и само судопроизводство, по мере укрепления импера-
торской власти все в большей степени переходило в руки императора.
С установлением империи, констатируется исследователями римского госу-
дарства и права, постепенно изменилось положение преторов в политической системе Рима. Формально преторы по-прежнему сохраняли право на издание общеобязательных юридических актов. Однако их правотворчество все более приходило в противоречие с растущим самовластием императоров. Поэтому преторы во избежание столкновений с императорской властью взяли за пра-
вило не создавать новых норм, а полностью копировать эдикты своих пред-
шественников.
Последовавшая затем (во II в. н. э.) кодификация преторского права по реше-
нию императора Адриана и придание кодифицированному акту («вечному эдикту») обязательного для всех последующих магистратов, включая прето-
ра, характера свела, по сути, юридическую силу актов претора к нулю и ис-
ключила их из числа источников римского права.
Говоря об ослаблении юридической силы преторских эдиктов и об уменьше-
нии объема правотворческой деятельности преторов, необходимо заметить,
что для этого были свои весьма важные не только субъективные, связанные с усилением императорской власти, но и объективные причины.
Одна из них заключалась в том, что к моменту наступления политического кризиса и падения республики римское право в своем прежнем, соответству-
ющем республиканскому строю виде достигло апогея и практически пере-
стало нуждаться в преторских постановлениях — эдиктах, преодолевавших его изначальный консерватизм, придававших ему гибкость и устойчивость и,
в конечном счёте, выведших его на долговременную «классическую» стезю.
В научной литературе по этому поводу совершенно справедливо отмечалось,
что развитие преторского права и «рост преторского воздействия на право
638
шли в зависимости не от каких-либо предоставляемых ему новых полномо-
чий, а от роста потребностей гражданской жизни». Верно подмечалось также,
что преторское правотворчество было вызвано к жизни «развитием экономи-
ки, ростом рабовладения, сосредоточением в руках господствующей верхуш-
ки рабовладельческого класса торгового и ростовщического капитала и крупной земельной собственности» и что «все эти новые социально-
экономические условия делали старые постановления цивильного права не-
достаточными и с количественной, и с качественной стороны».
Эти «постановления» нуждались в существенном дополнении и даже исправ-
лении. Основная тяжесть такого рода работы легла на судебных магистров,
главным образом преторов, вносивших с помощью актов «внепарламентско-
го» правотворчества, выражаясь современным языком, существенные кор-
рективы в действующее законодательство.
В результате данной проводившейся в течение весьма длительного времени постепенной работы сложился, как свидетельствуют источники, ряд право-
вых институтов, «разработанных преторами преимущественно путем эдиктов и снабженных созданными ими новыми средствами защиты». Параллельно существовавшему в рассматриваемый период в Риме цивильному праву бла-
годаря правотворческой деятельности преторов, корректировавших и допол-
нявших его, складывалась своеобразная условно выделяемая и относительно обособленная от цивильного права система преторского права — предтеча современного прецедентного права.
Говоря о благотворном воздействии преторского права (которое называлось в Институциях Юстиниана, как и сами эдикты преторов, содержащие нормы этого права, не иначе как «почетным правом, потому что значение этому праву дали мужи, занимающие почетные должности») на цивильное право,
следует заметить, что последнее вовсе не отождествлялось, как иногда пред-
ставляется в современной литературе, с отраслью гражданского права.
Проводя различие между данными правовыми явлениями и понятиями, И. Б.
Новицкий писал, что если термином «гражданское право» в современных си-
639
стемах права «обозначают в основном ту область права, которая регулирует имущественные отношения в данном обществе», то в римском праве терми-
нам «гражданский» («civilis»), «гражданское право» («jus civile») предавался несколько иной, более емкий смысл. Термином «jus civile» в римском праве обозначалось «прежде всего, исконное национальное древнеримское право,
распространяющее свое действие исключительно на римских граждан — квиритов; поэтому оно и именуется также квиритским правом».
Цивильное право, отмечалось в Институциях Юстиниана, получает свое название «от каждого государства; например, право Афинское; поэтому, если кто захочет назвать законы Солона или Драконта правом афинского народа,
то он не ошибется». Таким образом, делался вывод, «право, которым пользу-
ется римский народ, мы называем цивильным правом римлян, или право, ко-
торым пользуются квириты, называется квиритским, а называются римляне квиритами от Квирина».
Аналогичное представление о цивильном праве содержится также в Дигестах Юстиниана, в которых, в частности, говорится, что «то право, которое каж-
дый народ установил для себя, является собственным правом государства и называется цивильным правом». И далее: «Право — это то, что полезно всем или многим в каждом государстве, — таково цивильное право». «Цивильное право — это то, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатускон-
сультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов».
В отличие от него преторское право — это то, которое ввели преторы для со-
действия цивильному праву или для его дополнения либо исправления в це-
лях общественной пользы; оно называется также в честь преторов «jus honorarium», т.е. правом, исходящим от почетных, выполняющих свои долж-
ностные обязанности безвозмездно лиц.
Исходя из более широкого и емкого понимания цивильного права по сравне-
нию с гражданским правом в современном о нем представлении следует сде-
лать логический вывод о том, что объектом воздействия со стороны претор-
ского права были не только имущественные отношения, урегулированные с
640