учебный год 2023 / Марченко Источники права
.pdfзначимых мнений — рекомендаций, которые сообщаются Короне для осу-
ществления ее прерогатив.
Реальность и эффективность правотворческой и правоприменительной дея-
тельности английских судов, равно как и судов общего права других стран,
обеспечивается самыми разными средствами — политическими, материаль-
но-финансовыми, юридическими и иными.
Среди них следует особо выделить такие, как наличие у судов вполне доста-
точных материальных и правовых возможностей для того, чтобы обеспечить
«уважительное отношение к суду» и гарантировать выполнение всех прини-
маемых им решений.
Речь при этом идет, разумеется, не только о решениях сугубо прикладного,
индивидуального плана, которые принимаются по конкретному делу, но и о решениях, которые «нередко выходят за рамки данного дела и при опреде-
ленных условиях образуют прецедент, которому затем надлежит следовать».
Принцип обязательности («принудительности») прецедента является тра-
диционным для системы общего права. В Англии он окончательно устано-
вился лишь в начале XIX в., когда была создана более четкая судебная си-
стема, были подготовлены более полные и более качественные сборники прецедентов, наконец, когда наиболее сильно сказалось влияние на общее право легалистской тенденции, выраженной во Франции школой экзегезо.
В США, Канаде, Австралии и других странах общего права этот принцип за-
крепился значительно позднее. К тому же требования, предъявляемые к нему в этих странах, являются менее жесткими.
В отличие от других правовых семей, где прецедент не доминирует среди ис-
точников права и где судья при вынесении решения может учитывать, а мо-
жет и не учитывать нормы и принципы прецедентного права, в англосаксон-
ской правовой семье все обстоит как раз наоборот.
По замечанию профессора Оксфордского университета Р. Кросса, сугубо принудительный характер «доктрины прецедента» в Англии, например, как раз и заключается именно в том, что английские судьи «нередко обязаны
621
следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются до-
статочно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого».
В том случае, если судья «упорно и недвусмысленно уклоняется от соблюде-
ния прецедентов, на которые он обязан сослаться в силу множества решений других судей», вполне возможно, что будут приняты меры к освобождению его от занимаемой должности.
Конечно, было бы ошибкой полагать, что судьи выполняют свои обязанности действовать согласно правилам соблюдения прецедентов лишь под давлени-
ем столь решительных санкций. Тем не менее, угроза применения такого ро-
да санкций к судьям, отступающим от требований прецедентного права, все-
гда существует.
Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентного права выте-
кает из различных формально-юридических источников, главным из которых является доктрина прецедента, или правила применения прецедента, как ее нередко называют. В основе ее лежат определенные положения и принципы применения прецедента, выработанные многовековой судебной практикой Великобритании.
Самое общее представление об английской доктрине судебного прецедента сводится, по мнению исследователей, к тому, что «каждый суд обязан следо-
вать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды
(кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями».
В более развёрнутом виде, правила применения прецедента, будучи сведен-
ными к трем положениям, выглядят следующим образом: 1) решения, выне-
сенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех без исключения судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязатель-
ны для всех нижестоящих судов (кроме приговоров по уголовным делам) и
для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, «не
будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно ис-
622
пользуются различными отделениями Высокого суда и Судом Короны как руководство».
Однако за последние десятилетия, несмотря на жесткость правил применения прецедента, в отношении некоторых судебных органов появились исключе-
ния. Принцип обязательности соблюдения прецедентов под названием «stare decisis» претерпел некоторые изменения.
Так, начиная с 1966 г. Палата лордов, будучи до этого строго связанной, как и все другие судебные органы, собственными решениями-прецедентами
(нормами и принципами), по заявлению Лордаканцлера отказалась следо-
вать им в будущем. Правда, при этом была сделана оговорка относительно того, что такого рода исключения из принципа stare decisis не будут распро-
страняться на все решения Палаты лордов и будут использоваться довольно умеренно.
В заявлении, сделанном по данному случаю при обобщении судебной прак-
тики, а не в связи с рассмотрением конкретного дела, как это должно было быть наряду с констатацией того, что «их светлости (судьи Палаты лордов)
рассматривают прецедент как незаменимый источник, дающий представле-
ние о содержании права и применении его к конкретным случаям», и что они считают его «основой для планомерного усовершенствования правовых норм», содержались также и иного плана положения. А именно рассуждения о том, что «их светлости признают, что слишком жесткая приверженность прецеденту может привести к несправедливости в конкретном случае и к не-
оправданным ограничениям в развитии права». И как вывод из этого: «их светлости» полагают, что необходимо «изменить существующую практику и,
считая прежние решения Палаты лордов в принципе обязательными, допу-
стить возможность отступления от них в случае необходимости».
Вопрос о конституционности данного заявления Лорда-канцлера не один раз поднимался при обсуждении конкретных дел и в научных исследованиях.
Конституционность его многократно подвергалась сомнению. Однако вопрос был решен в пользу Палаты лордов. Более того, в Законе об отправлении
623
правосудия 1969 г. Парламент страны подтвердил полномочие Палаты лор-
дов отказаться «в случае необходимости» не только от своих настоящих или будущих решений, но и от тех, которые были приняты в прошлом.
Исключения из принципа обязательности следования прецеденту в теории и практике применения норм общего права, кроме Палаты лордов, существуют в отношении других высоких судов Англии. Например, Апелляционный суд
(отделение гражданских дел) не должен следовать решениям, принятым «по невнимательности» («рег incuiam»), или собственным решениям, которые «не согласуются» с решениями Палаты лордов, принятыми по данному вопросу позднее.
Не является строго обязательным соблюдение правил применения прецеден-
та и для Судебного («юридического») комитета Тайного совета. Согласно действующим нормативным актам и сложившейся практике данный полити-
ко-юридический орган не связан жестко ни собственными решениями (сове-
тами Короне), ни решениями Палаты лордов. Хотя в действительности, как свидетельствуют аналитики, Судебный комитет «весьма редко» отступает от ранее принятых решений, в особенности, если они касаются проблем консти-
туционного права.
Кроме названных случаев отступления от принципа обязательности следова-
ния прецеденту, в судебной практике Великобритании имеется целый ряд и других исключений из данного принципа. Например, Апелляционный суд не будет считаться связанным своим собственным прецедентом также тогда, ко-
гда рассматриваемый прецедент устарел, когда он в итоге был изменен зако-
ном или когда прецедент, созданный Апелляционным судом, был отвергнут Судебным комитетом Тайного совета.
Имеются и другие случаи отступления судебных учреждений Англии от принципа обязательного следования прецеденту. Они свидетельствуют о наметившейся тенденции к постепенному ослаблению роли прецедентного права в этой стране, вытеснению его статутным правом и о, всё более замет-
624
ном стирании граней между английским и «неанглийским» (зарубежным)
общим правом, особенно правом США, Австралии и Канады.
Принцип обязательности является одним из важнейших принципов, но он далеко не исчерпывает содержания доктрины (или правил) применения пре-
цедента. Существует целый ряд других исторически сложившихся и состав-
ляющих ее содержание принципов.
Среди них можно указать, например, на такие положения, сформулирован-
ные еще в XVIII—XIX вв. английскими юристами, согласно которым:
а) только принцип, обосновывающий судебное решение, является той обяза-
тельной частью (ratio decidendi), «которая послужит прецедентом для следу-
ющего судьи»;
б) «не положенное в основу приговора» мнение, которое могло бы быть вы-
сказано независимо от приговора или, наоборот, «как подход к нему», не яв-
ляется судебным мнением. С юридической точки зрения оно рассматривается не иначе как «добровольное заявление» (gratis dictum);
в) все высказанные «по ходу вынесения решения» общие положения, «не примененные к специфическим особенностям дела», являются «внесудебны-
ми положениями», не имеющими «никакой обязательной силы»;
г) в случае, когда судебное решение обосновывается не одним основным по общему праву а двумя доводами, оба являются обязательными при рассмот-
рении последующих аналогичных дел;
д) все судебные решения должны толковаться в процессе правоприменения не иначе как «с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения были приняты»;
е) каждое судебное решение «должно быть прочитано в свете решений по делам»;
ж) при отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны решаться сходным образом.
В теории и практике прецедентного права последнему из этих положений придается особое значение. Как правило, его называют основным принци-
625
пом, который должен соблюдаться при отправлении правосудия. При этом презюмируется, что «нет ни одного суда, где судья не был бы склонен ре-
шить дело точно так, как было решено аналогичное дело другим судьей».
Данный принцип имеет весьма важное значение не только для понимания философии и доктрины прецедента, но и для усвоения структуры и содержа-
ния самого прецедента. Ведь по своему внутреннему строению и содержа-
нию прецедент — это явление сложное, многогранное и в восприятии пред-
ставителей различных концепций судейского нормотворчества далеко не од-
нозначное.
Не касаясь специфических, узкопрофессиональных, сугубо прикладных про-
блем, затрагивающих структуру и содержание прецедента, отметим лишь,
что в представлении одних авторов прецедент складывается из трех основ-
ных частей. Во-первых, это изучение фактов, относящихся к рассматривае-
мому делу, и выделение наиболее значимых из них. Во-вторых, это выработ-
ка доводов в пользу принимаемого по делу заключения, включая решение спорных вопросов, касающихся используемых при этом прецедентов. В-
третьих, это собственно вынесение самого решения, затрагивающего интере-
сы участвующих в деле сторон.
По мнению же других авторов, прецедент как источник права состоит лишь из двух основных структурных частей. Во-первых, это суть правовой пози-
ции судьи, высказанной в связи с рассмотрением конкретного дела и легшей в основу приговора или решения суда по данному делу. Эта часть судебного акта называется «ratio decidendi». Во-вторых, это доводы, обосновывающие необходимость принятия того или иного решения и тем самым указывающие на важность и убедительность этого решения. Строго говоря, они не являют-
ся обязательными для судебного решения и обычно рассматриваются как
«попутно сказанные» («obiter dictum»).
Ориентируясь на представление о структуре и содержании прецедента, вы-
сказанное первой группой авторов, судья должен уделить значительное вни-
мание, прежде всего, не столько самому решению, сколько всему тому, что
626
ему предшествует, что подводит судью к формированию и принятию данного решения.
Опираясь же на мнение другой группы авторов, судья должен сконцентриро-
вать свое внимание прежде всего на самом решении, а не на процессе его вы-
работки, не оставляя при этом вне поля зрения основных доводов и всех остальных «попутно высказанных» суждений.
Данное представление о структуре и содержании прецедента является наибо-
лее устоявшимся и распространенным в системе общего права, судя по пуб-
ликациям и отзывам судей.
Констатируя тот факт, что правило прецедента требует от практикующих юристов «тщательного анализа ранее вынесенных судебных решений», ком-
паративисты не без оснований указывают при этом на то, что «в своих объ-
яснениях (reasons)», данных в обоснование принимаемых решений, каждый судья общего права «должен различать, с одной стороны, то, что является необходимой основой решения (ratio decidendi), а с другой стороны, попутно сказанное (obiter dictum)».
При этом предполагается также, что ratio decidendi составляет то правило,
которое включается в общее право и которого поэтому «следует придержи-
ваться и в дальнейшем».
Что же касается «попутно сказанного», то оно не имеет общеобязательного значения. Его основной целью является «обоснование убедительности реше-
ния», которое в значительной мере зависит как от престижа самого судьи, так и от его способности анализировать собранные факты и обосновывать свои решения.
Способность всесторонне и логически обосновывать свои решения, как и умение четко формулировать принимаемые решения, имеет большое теоре-
тическое и практическое значение. Дело заключается в том, что хотя сам су-
дья, принимающий данное решение, не определяет, что в нем является ос-
новным, формирующим «правовое положение», а что — «попутно сказан-
ным», тем не менее, это важно для последующих судебных разбирательств.
627
В процессе их проведения решается не только общий вопрос о допустимости использования данного судебного постановления (приговора, решения) в ка-
честве прецедента для рассматриваемого дела, но вместе с тем анализируют-
ся и более частные вопросы, касающиеся определения главного звена в дан-
ном решении, являющегося правовым установлением — нормой, принципом,
и неглавного. Четкость формулировок, убедительность доводов и логичность изложения материала, относящегося к рассматриваемому в качестве преце-
дента судебному решению, имеет при этом трудно переоценимое значение.
Это представляется тем более важным, если учесть, что формирование пре-
цедента во многих случаях — это не единичный кратковременный акт, а дли-
тельный творческий процесс. В большинстве случаев прецедент создается не одним, а несколькими судебными решениями. Только в результате рассмот-
рения целой цепочки аналогичных дел и соответствующих решений судьи определяются в своем выборе главного звена и приходят к единому мнению о том, что считать общим принципом или нормой, которые при рассмотрении последующих дел нужно дальше развивать и соблюдать.
В этом случае четкость и логичность изложения мнения судей по каждому из рассматриваемых дел и вопросов являются важной предпосылкой как для успешного формирования того или иного прецедента, так и для его примене-
ния.
Не менее важной представляется строгая определенность позиции судей и в свете того, что ни в юридической науке, ни в практике нет единого мнения о том, что является главным звеном в структуре прецедента, а что не является таковым, как следует понимать ratio decidendi и как определять характер obiter dictum.
Касаясь первой части этого вопроса, одни авторы считают, например, что
«вывести формулу определения ratio decidendi прецедента вообще невозмож-
но», а можно лишь описать то, какой смысл вкладывается в данное выраже-
ние. Другие исходят из того, что ratio decidendi прецедента означает «любую норму права», трактуемую судьей «в качестве необходимого шага в дости-
628
жении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным». Наконец, третья группа авторов рассматривают ratio decidendi лишь как «довод, используемый судьей для обоснования своего решения», без которого оно могло бы быть совершенно иным.
Относительно второй части вопроса, касающегося определения характера obiter dictum, а вместе с тем и его соотношения с главным звеном прецедента,
следует сказать, что в этом плане также нет единства мнений.
Спектр высказываемых суждений при этом колеблется от полного отрицания юридического характера этой части судебного решения до признания того,
что данное его звено является «правовой формулировкой, изложенной в су-
дебном мнении».
Что же касается соотношения главной части судебного решения (ratio decidendi) и «попутно сказанного» в нем (obiter dictum), то здесь также мне-
ния варьируются. Одни авторы (преимущественно англичане) исходят из возможности и необходимости проведения четкой грани между этими двумя весьма сходными и одновременно весьма различными составными частями судебного решения.
В то же время другие юристы (в основном американцы, так называемые реа-
листы) придерживаются совершенно иного мнения. С их точки зрения любые попытки проведения различия между ratio decidendi и obiter dictum совер-
шенно бесплодны и заранее обречены на провал. Американские реалисты не обращают особого внимания на то, что судьи говорят, а учитывают лишь то,
что они делают.
В условиях наличия разных мнений по ряду ключевых проблем нет необхо-
димости доказывать вполне очевидное — что четко сформулированное и хо-
рошо аргументированное мнение судьи в системе прецедентного права имеет огромное практическое значение.
Это касается не только Великобритании, но и всех других стран, использую-
щих общее право, разумеется, с поправкой на особенности развития и на сте-
629
пень важности и обязательности в этих странах прецедента как источника права.
В развитии прецедентного права различных национальных правовых систем,
справедливо отмечает И. Ю. Богдановская, много сходных черт и тенденций.
Причина этого сходства кроется «не только в том, что все они происходят из английского права», но и в том, что все современные прецедентные системы
«развиваются под сильным взаимным влиянием при доминирующем воздей-
ствии английского и американского права».
Однако в развитии прецедентного права различных стран много не только общего, но и особенного. Оно порождено историческими особенностями раз-
вития той или иной страны, своеобразием ее правовой культуры, религии,
политики, экономики, национальных, региональных, этнических и иных обычаев и традиций.
Особенно ярко это проявилось в процессе развития общего права США, ко-
торое с самого начала и по сей день подвергается воздействию самых разных,
зачастую несовместимых друг с другом по своим взглядам на право и инте-
ресам религиозных, политических, экономических, этнических и иных групп.
Будучи в основе своей, по природе и характеру, английским (общим) правом,
правовая система этой страны исторически формировалась и развивалась под огромным влиянием немецких, французских, шведских, датских, испанских и иных правовых обычаев и традиций. На Североамериканский континент они были принесены колониальными властями и поселенцами из разных евро-
пейских стран и сыграли значительную роль в становлении и развитии как общих черт, так и особенностей правовой системы США по сравнению с другими национальными правовыми системами.
Особенности правовой системы США как преимущественно судейской си-
стемы проявились, в частности, в том, что правило прецедента в ней не стало такой необходимостью, как это имело и имеет место в английской правовой системе. Его обязательность в правовой системе Америки, по утверждению аналитиков, в юридическом плане «мало чем отличается от добровольного
630