учебный год 2023 / Марченко Источники права

Например, в Энциклопедическом словаре, посвященном исключительно аме-

риканскому праву, договор представляется как «юридически признанное и юридически обеспеченное соглашение сторон по поводу обмена (материаль-

ными или иными благами) в настоящее время или в будущем». В Своде до-

говорного права США (§ 1 гл. I), официальный текст которого был закреплен на федеральном уровне в 1952 г., а затем «в видоизмененном виде был вве-

ден в действие во всех штатах США», договор трактуется как «обещание или ряд юридически признаваемых обещаний сторон, нарушение которых явля-

ется основанием для подачи иска».

Аналогичным образом договор традиционно рассматривается не только в за-

рубежном законодательстве и справочной литературе, но и в научных юри-

дических изданиях. В частности, известный английский правовед О. Холмс,

акцентируя внимание на правоустанавливающей стороне понятия и содержа-

ния договора, писал по этому поводу еще в конце XIX в., что правоустанав-

ливающие факты «могут заключаться в том, что определенное лицо подписа-

ло, приложило печать и передало документ определенного содержания. Они могут заключаться в том, что оно дало устное обещание, а тот, которому обещание дано, представил ему встречное удовлетворение. Общий элемент всех договоров можно определить как обещание».

Наряду с названными представлениями о понятии договора в англосаксон-

ском праве в научной литературе существуют и другие в той или иной степе-

ни отличающиеся друг от друга определения его понятия. Однако в плане более глубокого и разностороннего представления о договоре в системе об-

щего права более рациональным представляется вести речь не об их различи-

ях, а об общих чертах и особенностях, отличающих данный институт от других ему подобных институтов, как в рамках англосаксонской правовой семьи, так и за ее пределами.

Называя договор в системе общего права «средством управления богат-

ством», актом, «создающим гражданские права и обязанности», «частным за-

коном» для конкретных лиц, «юридическим фактом, фиксирующим условия

611

и содержание обязательственных правоотношений» и т.п., исследователи данного юридического института обращают внимание на такие характерные для него черты:

а) огромная значимость для возникновения обязательств сторон договора та-

ких социальных феноменов, как обещания;

б) наличие соглашения сторон договора;

в) свободное волеизъявление сторон как основание соглашения, а следова-

тельно, и самого договора;

г) наличие в договоре особой цели, которую стороны договора стремятся достичь за счет затраты строго определенных усилий и средств. При этом эти цели, усилия и затраты отнюдь не в обязательном порядке планируются

«именно в период подготовки и заключения договоров»;

д) справедливость и добросовестность договора, имеющие важнейшее зна-

чение для придания ему юридической силы и характера;

е) моральная, экономическая и политическая разумность договора, в значи-

тельной степени предопределяющая юридический характер данного институ-

та и оказывающая большое влияние на «правовое признание свободного до-

говорного обмена» между людьми;

ж) определенная обусловленность юридической природы и характера дого-

вора в англосаксонском праве уровнем профессиональной подготовки юри-

ста, составляющего договор, который по сложившейся в системе общего, и в особенности американского, права традиции рассматривается как своего рода законодатель (law-maker), как «архитектор и строитель человеческих отно-

шений».

Данные особенности договора в системе источников общего права формиро-

вались и развивались на основе целого ряда своего рода философских прин-

ципов. Это, в частности, принципы: социального назначения (основной функции) договора, заключающегося в «регулировании правоотношений на рынке товаров, работ и услуг»; «компенсации понесенных убытков и восста-

новления потерь» за нарушение договора как «основной и морально пра-

612

вильной задачи гражданской правовой ответственности»; весьма широкого понимания объекта договора, который «не ограничивается лишь теми пред-

метами, которые обращаются в товарном обороте или считаются моральны-

ми или законными (т.е. правомерными)»; наступления гражданско-правовой ответственности за нарушение договора независимо от «наличия вины нару-

шителя»; отрицания «с точки зрения моральности обещания» в договорном праве «концептуального деления договора на гражданский и коммерческий»;

понимания того, что договор имеет силу закона для его участников и, соот-

ветственно, считается обязательным (нормативным) источником права для суда.

Нетрудно заметить, что большинство принципов имеют прямое отношение прежде всего к гражданско-правовому договору, а не к договору как таково-

му.

Даже в тех случаях, когда речь идет о договоре как о «законе для его участ-

ников» и о его «обязательном» характере для судебных органов, в силу мно-

говековой традиции, сложившейся в рамках англосаксонского права, имеется в виду в первую очередь гражданско-правовой, в соответствии с современной терминологией частноправовой, а не публично-правовой договор или дого-

вор как таковой вообще.

Логичным, однако, будет предположить исходя из практики применения фи-

лософских принципов и здравого смысла, что некоторые из них наряду с от-

дельными характерными чертами, присущими частноправовому договору,

имеют не локальный, свойственный лишь гражданско-правовым договорным актам, а универсальный характер.

Это относится, например, к таким характерным чертам договорных актов,

как свобода договора, который традиционно рассматривается западными ав-

торами как один из «центральных принципов и как один из наиболее дли-

тельное время существующих принципов».

Придавая этому принципу особое значение в договорном праве, исследовате-

ли в то же время подчеркивают, что свобода договора всегда имела и имеет

613

относительный характер и что в практическом плане она всегда была под-

вержена «значительным ограничениям». Главное из них имеет непосред-

ственное отношение к проблеме, связанной с недобросовестностью сторон в договоре.

В Сводном коммерческом кодексе США (Uniform Commercial Code), в разде-

ле под названием «Недобросовестные сделки или их отдельные части» (§ 2-

302) по этому поводу говорится следующее. Если суд при рассмотрении коммерческого спора придет к мнению, что договор или какая-либо его часть в момент заключения договора содержала признаки недобросовестности, то он может: а) отказать в признании данного контракта юридически действи-

тельным; б) признать действительной только часть контракта, исключая его

«недобросовестную часть»; в) «так ограничить применение любой недобро-

совестной части» договора, что это позволит избежать любого нежелательно-

го («недобросовестного») результата. При решении вопроса о недобросо-

вестности договора в целом или его отдельной части для того, чтобы «по-

мочь суду принять правильное решение», сторонам договора вменяется в обязанность представлять в процессе судебного разбирательства соответ-

ствующие доказательства, свидетельствующие о недобросовестности или,

наоборот, о добросовестности договора.

С философским принципом свободы договора неразрывно связаны многие другие принципы, в частности принцип моральности договора, согласно ко-

торому каждая из сторон договора в соответствии с действующими в системе общего права нормативами a priori наделяется «обязанностью не вводить в

заблуждение другую сторону». Последнее рассматривается как одно из про-

явлений «аморальности договора».

При этом в отличие от романо-германской правовой семьи, где судом при-

нимаются во внимание в основном только «существенные и могущие быть известные другому партнеру по договору» заблуждения, которые касаются

«природы и цели договора, равно как подлинности и свойств предмета дого-

вора», а также «личности партнера по договору», в системе общего права, как

614

констатируют исследователи, в отдельную категорию выделяются, кроме то-

го, дела о заблуждении («под влиянием заявлений другой стороны»).

И если эта другая сторона, пишут К. Цвайгерт и X. Кетц, «действует при этом с целью обмана, то имеет место преднамеренное введение в заблужде-

ние», вследствие чего сторона, введенная в заблуждение в результате таких действий, может расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков.

Но даже если вводящие в заблуждение заявления партнера по договору, под-

черкивают эти авторы, не носят злого умысла, заблуждающаяся сторона мо-

жет тем не менее потребовать возмещения убытков или «без проволочек рас-

торгнуть договор». Разумеется, иск о возмещении убытков не будет удовле-

творен, если ответчик докажет отсутствие вины в своих действиях.

Наряду с названными философскими принципами договора в системе общего права провозглашается и отчасти и реализуется ряд других принципов: а) так называемый принцип объективности договора, согласно которому, несмотря на то, что закон признает «субъективный характер конкуренции воль» сторон в качестве стандартного примера для заключения контракта, тем не менее это не оказывает никакого влияния на действительность и юридическую значи-

мость самого договора; б) принцип и одновременно существенный элемент англосаксонского договора, в соответствии с которым в договоре как право-

вом институте в отличие от всевозможных бытовых, дружеских обещаний и обязательств (social engagements), лежащих вне сферы правовых отношений,

должно четко прослеживаться намерение сторон породить правовые послед-

ствия; в) принцип и вместе с тем существенный элемент договора, согласно которому в договоре как юридическом акте непременно должно быть наряду с предложением одной стороны встречное удовлетворение (consideration)

другой стороны. Основной смысл и назначение последнего принципа — в

том, чтобы свидетельствовать «о здравом состоянии ума сторон в момент за-

ключения договора».

Будучи атрибутом любого договора, встречное удовлетворение должно отве-

чать ряду непременных требований, выработанных правовой теорией и юри-

615

дической практикой: встречное удовлетворение должно исходить от креди-

тора, быть реальным, быть по возможности эквивалентным и т.д.

Для договора в этой системе атрибутом является обещание как «выражение намерения совершить действие или воздержаться от действия, сделанное та-

ким образом, чтобы лицо, к которому оно адресовано, понимало, что лицо,

сделавшее его, приняло на себя обязательство», а точнее — обмен обещания-

ми, рассматриваемый западными авторами в виде «главной движущей силы любой экономической системы», которая «основательно опирается на сво-

бодное предпринимательство».

Весьма важным также является правовое обеспечение договорных обяза-

тельств сторон, обусловленных этим взаимным обещанием.

В научной литературе в связи с этим совершенно справедливо указывается на то, что в силу сложившейся в англосаксонском праве традиции договорное право применяется только ко встречным, взаимным обещаниям, которые рас-

сматриваются как обязательства лица или лиц относительно их поведения в будущем, в тех же случаях, когда обещание одной стороны не сопровождает-

ся встречным обещанием («встречным предоставлением») другой стороны,

договор не будет иметь никаких юридических последствий.

Какова юридическая природа договора в англосаксонском праве и как соот-

носится он как регулятор общественных отношений с другими аналогичны-

ми ему регуляторами?

Отвечая на эти и им подобные вопросы, необходимо иметь в виду, прежде всего, тот факт, что любой юридически состоятельный и признаваемый су-

дом договор возникает и реализуется не иначе как на основе законов и в рам-

ках законов.

Закон закрепляет порядок возникновения договоров; основные сферы их приложения; главные методы и пределы их осуществления; виды, юридиче-

скую природу и характер их взаимоотношений друг с другом и иными регу-

ляторами общественных отношений; границы, в пределах которых может

616

осуществляться свобода договора; многие другие стороны и аспекты дого-

ворных актов.

В системе общего права в отношении договоров, противоречащих закону,

сложилось понятие «противозаконного договора», не совпадающего с ни-

чтожным договором, а иногда не противопоставляющегося ему.

Несмотря на то что подобное подразделение противоречащих закону догово-

ров и противопоставление их друг другу в научной литературе подвергается сомнению и критическому восприятию, поскольку считается «несостоятель-

ным даже с точки зрения элементарных требований формальной логики»,

тем не менее такая классификация договоров в англосаксонском праве со-

храняется и используется.

В соответствии с действующим законодательством противозаконность дого-

воров может быть обусловлена характером целей, которые стороны имеют в виду; «противозаконными по своей природе» соглашениями; способом ис-

полнения договоров», который может нарушать законодательные запреты», и

др.

Наряду с этим противозаконными договорами считаются договорные акты,

нарушающие «публичный порядок». Это соглашения: а) о совершении пре-

ступления, деликта или мошенничества; б) которые «вредят государству в его отношениях с другими государствами»; в) направленные на нанесение вреда государственной службе (продажа государственных должностей и т.

п.); г) ориентированные на нарушение порядка отправления правосудия; д)

направленные на ограничение свободы торговли и др.

Исходя из того, что договоры в рамках англосаксонского права возникают и реализуются не иначе как на основе законов и в соответствии с законами,

следует сделать логический вывод о том, что юридическая природа и харак-

тер договорных актов возникают не сами по себе в силу их соответствующих институциональных и функциональных особенностей, а как производные от юридической природы, лежащих в их основе законов.

617

Именно законы, а вместе с ними судебные прецеденты, которые, так же как и законы, по справедливому замечанию исследователей, лежат в основе дого-

ворного англосаксонского права, вследствие чего «договорное право в основе своей остается по-прежнему прецедентным», а кроме того, в определенной степени обычаи, с которыми зачастую находятся в тесной взаимосвязи дого-

ворные акты, — именно эти источники общего права, в конечном счёте,

определяют как юридическую природу и характер, так и правовые рамки, в

которых возникают и развиваются договоры, договорное право и договорные отношения.

Именно эти акты изначально закладывают в договор определенный регуля-

тивный ресурс и закрепляют за ним строго определенное место в системе других регулятивных актов.

618

Глава 9. Прецедент в системе общего права

(вопросы теории и истории становления и развития)

9.1.Ведущая роль прецедента

всистеме источников англосаксонского права

Среди многочисленных и разнообразных источников англосаксонского права наиболее значимым в историческом, юридическом и других отношениях яв-

ляется судебный прецедент. Будучи порождением судебной власти, преце-

дент выступает как результат правотворческой деятельности, однако не всех,

а только высших судебных инстанций.

В Канаде это Верховный суд Канады и Федеральный суд Канады, заменив-

ший в 1971 г. Суд казначейства.

В США на уровне Федерации это Верховный суд США, а на уровне отдель-

ных штатов — верховные суды штатов.

В Великобритании это сложившаяся в результате судебных реформ, прове-

денных в стране за последнее столетие, и соответствующих законодательных актов (акты о судоустройстве 1873—1875 гг., Закон о суде 1971 г. и др.) си-

стема высоких судебных инстанций, объединенных единым Верховным су-

дом Англии и Уэльса.

Среди этих судебных инстанций выделяются следующие три самостоятель-

ных суда: Суд Короны, Высокий суд и Апелляционный суд. Каждый из них,

обладая определенной юрисдикцией и специализируясь на рассмотрении определенной категории дел, в процессе их рассмотрения не только применя-

ет, но и одновременно творит право.

Суд Короны, созданный в 1971 г., делает это при рассмотрении уголовных дел по первой инстанции (с участием присяжных заседателей, если обвиняе-

мый не признает себя виновным), а также при рассмотрении апелляций на приговоры и решения нижестоящих магистратских судов.

Высокий суд, состоящий из трех специализированных отделений — королев-

ской скамьи, канцелярского отделения и отделения по семейным делам, —

творит прецедентное право при рассмотрении наиболее сложных граждан-

619

ских дел, связанных, в частности, с морскими перевозками, выплатой али-

ментов, установлением опеки и попечительства.

Наконец, Апелляционный суд, состоящий из гражданского и уголовного от-

делений, создает общие правовые положения в процессе рассмотрения апел-

ляций на приговоры и решения других судов.

Кроме названных судов, в компетенцию которых входит не только право-

применение, но и правотворчество, следует упомянуть о таких весьма важ-

ных судебных учреждениях, как Апелляционный комитет Палаты лордов и Судебный комитет Тайного совета.

Первый, действуя от имени Палаты лордов — высшей судебной инстанции Англии и всего британского Содружества, создает общие правовые положе-

ния при рассмотрении апелляций по гражданским и уголовным делам, выне-

сенным апелляционными судами Англии и Уэльса, а также исключительно по гражданским делам — судебными инстанциями Шотландии.

Общие «правовые положения» формируются при этом не столько самими решениями Апелляционного комитета Палаты лордов, которые, имея по су-

ществу рекомендательный характер, направляются в суд, вынесший обжалу-

емое постановление, для принятия окончательного решения с учетом выска-

занных рекомендаций, сколько в процессе обсуждения рассматриваемого де-

ла. Весьма важным при этом является мнение каждого в отдельности судьи,

высказываемое при обсуждении данного дела.

Судебный комитет Тайного совета участвует в формировании прецедентного права путем рассмотрения жалоб на решения «верховных судов британских заморских территорий или государств — членов Содружества, поскольку эти государства не исключают возможности такой жалобы». В состав данного комитета входят судьи Палаты лордов и судьи заморских территорий. Реше-

ния их основываются на общем праве и по своим юридической силе и харак-

теру приравниваются к решениям Апелляционного комитета Палаты лордов.

В юридической науке и практике их рассматривают в качестве юридически

620