учебный год 2023 / Марченко Источники права

англичан» и оказывать глубокое влияние «даже на то, как право регулирует эту жизнь». Например, в области уголовно-процессуального права вопрос о привлечении присяжных заседателей к рассмотрению уголовного дела реша-

ется лично судьей по его усмотрению. Однако обычай предписывает обяза-

тельное их участие в рассмотрении целого ряда определенных дел. Анало-

гичные примеры имеются фактически во всех отраслях права.

8.8. Правовая доктрина и «разум»

как источники англосаксонского права

Среди вторичных источников англосаксонского права видное место занима-

ют правовая доктрина и «разум».

В академическом и практическом планах правовая доктрина выступает как часть, а точнее, как производное от общефилософского представления о док-

трине. В трудах отечественных и зарубежных авторов последняя неизменно рассматривается как учение, как научная и философская теория, как система идей, наконец, как руководящий теоретический или политический принцип.

Нередко она представляется также в виде совокупности ведущих положений и принципов, заложенных в основу механизма регулирования отношений,

возникающих внутри отдельных социальных групп или в рамках всего обще-

ства.

В отличие от экономических, политических, идеологических и иных отрасле-

вых канонов и доктрин, влияющих практически все сферы жизни общества,

правовая доктрина распространяется лишь на юридическую сферу. В преде-

лах последней правовая доктрина оказывает определенное воздействие как на правотворческий, так и на правоприменительный и правоохранительный процессы.

В странах общего права, особенно в Великобритании, где право изначально создавалось судьями-практиками и где научной доктрине уделялось значи-

тельно меньше внимания, чем в континентальной Европе — в странах рома-

601

но-германского права, роль правовой доктрины как источника права тради-

ционно недооценивалась. Это было вполне естественно и закономерно.

Однако эта недооценка никогда не носила фатального характера. Ни на ран-

них этапах развития англосаксонского права, ни тем более на современном этапе определенное влияние правовой доктрины, выраженной в самых раз-

ных формах, включая общепризнанные труды ученых-юристов, никогда пол-

ностью не исключалось.

На ранних этапах значительную роль в развитии общего права сыграли об-

щепризнанные труды таких известных для своего времени юристов, как судьи — теоретики и практики Кок, Брэктон, Глэнвилл и др. Их произведе-

ния, в большинстве своем имевшие доктринальный характер, получили весь-

ма широкое признание среди юристов того времени и имели весьма высокий престиж. Их квалифицировали как самые авторитетные книги (books of authority) и в течение нескольких веков широко использовали в судебной практике. Изложенные в них правовые положения, идеи и представления ученых-юристов о действующем праве своей эпохи имели в судах Англии, а

позднее и других стран общего права такой авторитет, с которым может сравниться лишь авторитет закона во Франции или в других странах романо-

германского права.

Хотя влияние римского права на развитие правовой системы Англии и дру-

гих стран общего права было минимальным по сравнению с континенталь-

ными странами, тем не менее, в данном случае мы, по-видимому, имеем дело с одним из его проявлений. Именно в римском праве, исторически и геогра-

фически наиболее близко стоявшем как к романо-германскому, так и к ан-

глосаксонскому праву по сравнению с другими правовыми системами, впер-

вые в истории человечества широко использовались профессиональные мне-

ния юристов как источник права.

При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в судебном процессе, обращались к известным юристам с просьбой изложить свое мне-

ние по тем или иным проблемам применения права. Это мнение представля-

602

лось судье, который трактовал его как «общеобязательное правило поведения

— источник римского права». Во всех тех случаях, когда юристы не выска-

зывали единого мнения по спорному вопросу, судья имел право решать, ка-

кое мнение принять.

Несмотря на то, что метод использования мнения юристов в английском пра-

восудии значительно отличался от процедуры римского права, суть дела от этого не изменялась. Мнения юристов, высказанные в различных формах

(устные, письменные, выраженные в виде теоретических обобщений — док-

трин или же высказанные по конкретному делу), и в том и в другом случае являлись обязательными для судов и фактически выступали как источники права.

На современном этапе развития правовой системы Великобритании и других стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют весьма важное значение.

Применительно, например, к современному конституционному праву Вели-

кобритании в отечественной литературе совершенно справедливо указыва-

лось на то, что труды выдающихся юристов, как и раньше, признаются в ка-

честве источника права в этой стране уже в силу того, что они содержат «не-

обходимые обобщения, анализ как писаных, так и неписаных норм англий-

ской конституции».

В значительной мере это справедливо и по отношению к США, где еще в конце XVIII в. большое влияние на правовую систему и судебную практику страны оказывал доктринальный труд У. Блэкстона «Комментарии к законам Англии», и по отношению к другим странам общего права.

Однако при этом следует иметь в виду то обстоятельство, что начиная с кон-

ца XIX — начала XX в. все большее значение в правовых системах этих стран в качестве источников права стали иметь не столько мнения отдель-

ных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизи-

рованные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков государства и права.

603

Например, в Великобритании, Канаде и Австралии это доктрины верховен-

ства парламента. В США это многочисленные судебные доктрины типа док-

трины политического вопроса, запрещающей федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического свойства, поскольку все такие дела содержат политический конфликт, который должен решаться не в су-

дебном порядке, а с помощью политических средств. К этому же виду док-

трин относятся судебные доктрины государственных действий, явной и наличной опасности, вредной направленности и многие другие, сформиро-

вавшиеся в результате вынесения судами целой серии однотипных судебных решений.

Для всех без исключения стран общего права весьма характерной является доктрина (принцип) обязательности соблюдения (следования) прецеденту под названием «stare decisis».

С правовой точки зрения подобные доктрины представляют собой «доста-

точно аморфное явление, за которым может скрываться целая цепочка «кау-

чуковых» норм, требующих в свою очередь дальнейшей конкретизации и уточнения от одного судебного дела к другому».

Исходя из этого, следует заметить, что в англосаксонском праве далеко не все доктрины, несмотря на свой высокий правовой авторитет, сравнимый с авторитетом закона в континентальном праве, непосредственно выступают в качестве источника права. Далеко не все из них содержат нормы права или положения нормативного характера. Многие из них, такие, например, как доктрина верховенства парламента или доктрина stare decisis, в реальной жизни проявляются лишь в виде общего принципа, своеобразного указателя стратегической линии поведения законодательных и исполнительно-

распорядительных органов.

Очевидно, что правовые доктрины в большинстве своем оказали весьма зна-

чительное влияние на формирование характера и процесс развития совре-

менного англосаксонского права. В этом смысле не является преувеличением утверждение относительно того, что доктрины, выработанные Верховным

604

судом США, «повлияли существенным образом на содержание, как действу-

ющей Конституции США, так и текущего законодательства».

Однако не менее очевидным является и то, что значимость их в системе ис-

точников англосаксонского права по мере развития общества и государства не только не возрастает, но и, наоборот, все больше уменьшается. Об этом свидетельствует, например, выхолащивание значимости таких фундамен-

тальных доктрин, как «верховенство парламента» за счет усиления роли де-

легированного законодательства; размывание содержания доктрины «поли-

тического вопроса» в силу того, что суды США, начиная с 1970-х гг. стали принимать к своему рассмотрению и политические споры; утрата прежней роли и значимости доктрины обязательного следования прецеденту в силу того, что Палата лордов в Великобритании, Верховный суд в США, а также высшие судебные инстанции в других странах англосаксонского права все чаще отказываются от соблюдения собственных решений.

Разумеется, это не означает полной утраты роли и значения правовых док-

трин как источника права на современном этапе или в ближайшем будущем.

В связи с этим верным представляется предостережение О. А. Жидкова о том, в частности, чтобы не спешить «сбрасывать со счетов» доктрину stare decisis в США, ибо сами судьи Верховного суда отдают себе отчет в том, что пренебрежительное обращение со своими предшествующими решениями и прецедентами подрывает престиж суда и всей правовой системы США.

Речь при этом идет лишь о четко обозначившейся за последние десятилетия линии на уменьшение значимости правовой доктрины как источника права, о

появлении тенденции к ослаблению ее роли и значения в системе источников англосаксонского права.

Среди источников англосаксонского права нередко выделяется в качестве

самостоятельного источника «разум». Однако ни в учебной, ни в научной юридической литературе нет и, по-видимому, не может быть строгого опре-

деления данного источника права. Основная причина этого заключается в том, что «разум» как источник права рассматривается по общему правилу не

605

в «измерении», как большинство других источников англосаксонского права,

а в фактическом, сугубо эмпирическом плане.

При попытках выработки общего понятия «разума» как источника права и более четкого о нем представления в одних случаях исследователи рассмат-

ривают его как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, в других — как повседневную жизнь, суть общего (судей-

ского) права.

Известно в связи с этим другое утверждение видных английских юристов

(Кок и др.) о том, что «разум — это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум». Однако при этом делается пояснение: «Разум не является каким-то неопределенным чувством справедливости конкретных индивиду-

умов». Это есть «разум» «в том виде, в каком он понимается судьями, забо-

тящимися прежде всего о создании стройной системы права».

Наконец, некоторыми исследователями «разум» воспринимается (исключи-

тельно в правоприменительном плане) в виде принятия разумного судейско-

го решения по тому или иному делу в условиях, когда имеются серьезные пробелы в механизме правового регулирования отношений в рассматривае-

мой сфере.

Причем речь идет не о произвольном решении судей по конкретному делу, а

о правовых доктринах, сложившихся с учетом правовых традиций и принци-

пов, общих и местных обычаев, обслуживающих данную сферу обществен-

ных отношений.

Вынесение судебного решения на основе «разума» — это, прежде всего, по-

иски решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а

поэтому наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права.

Поиск решения на основе «разума» не является ничем не обусловленным произвольным процессом. В ходе такого поиска «необходимо, прежде всего,

руководствоваться общими принципами действующего права, в чем играют определенную роль доктрины, а также, главным образом в Великобритании,

606

попутные высказывания судей о праве (obiter dictum)». Определенное значе-

ние имеют также судебные решения, создающие прецедент сами по себе или в совокупности с другими судебными решениями, не являющиеся прецеден-

тами.

Говоря о месте и роли «разума» как источника права в системе других источ-

ников англосаксонского права, необходимо различать две стороны данного вопроса — формально-юридическую и фактическую. С формально-

юридической стороны «теоретически разум играет вспомогательную роль».

В практическом же плане «в действительности он имеет первостепенное зна-

чение». В особенности это касается общего права, которое складывалось в течение многих веков и которое не без оснований называют правом «разу-

ма».

8.9.Договор в англосаксонском праве: основные положения

Всистеме общего права договор наряду с обычаем, прецедентом и другими правовыми актами является одним из важнейших и древнейших регуляторов общественных отношений. Неслучайно поэтому при изучении современного договорного права Великобритании, США и других стран общего права ис-

тории договора в этой правовой семье традиционно уделяется повышенное внимание.

Отмечая это обстоятельство, Р. О. Халфина не без оснований писала приме-

нительно к английскому договорному праву, что его нельзя понять, не зная исторических предпосылок возникновения и развития договора в системе общего права, и в частности в английском праве. Преобладание прецедентно-

го права, подчеркивала она, отсутствие единой общепризнанной кодифика-

ции, неразработанность системы права, отсутствие четких граней между раз-

личными его отраслями, внешний консерватизм и стремление сохранить ста-

рую форму даже тогда, когда содержание ее стало совершенно новым, — все эти характерные для английского права черты делают невозможным сколько-

607

нибудь глубокое изучение основных институтов английского права без пред-

варительного ознакомления с их историей, включая такой немаловажный юридический институт, как договор.

Аналогичным образом обстоит дело с изучением договора и договорного права и в других странах общего права, в частности в США, где, как подчер-

кивает американский исследователь Е. А. Фарнсворт, «даже война за незави-

симость не стала в США причиной большого разрыва связи с английской общеправовой традицией» и вследствие этого «многие аспекты современного американского договорного права в равной мере обусловлены как историче-

скими причинами, так и действием сил разума».

Круг вопросов, касающихся исторических предпосылок возникновения и развития договора как института общего права и производного от него дого-

ворного права, которые обсуждаются и зарубежной и отчасти в отечествен-

ной литературе, весьма широк и разнообразен. Ключевым среди них был и остается вопрос о происхождении договора и его изначальной юридической природы в английском и соответственно в англосаксонском (общем) праве.

Суть данного вопроса, в конечном счёте, сводится к следующему: является ли договор как юридический институт порождением самой системы общего права или же он возник, как это было в романо-германской правовой семье,

под непосредственным воздействием рецепции римского права? И как зако-

номерное продолжение данного вопроса: следует ли рассматривать харак-

терные черты и особенности современного договора в системе общего права как прямое следствие, как результат воздействия римского права на зарож-

давшееся общее право или же они являются порождением самого общего права?

Отвечая на данные и им подобные вопросы, исследователи англосаксонской договорной проблематики, как это нередко случается в юридической науке,

придерживаются далеко не одинаковых, а порою и противоположных взгля-

дов.

608

Одни из них, основываясь на исторических факторах, развивают идеи отно-

сительно того, что на Британских островах вплоть до их нормандского завое-

вания (V—X вв.) института договора как такового, а, следовательно, и дого-

ворного права вообще не существовало, институт договора появился в фор-

мирующейся системе общего права гораздо позднее господства римлян (I—V

вв. н. э.) на островах. Следовательно, римское право не оказало существенно-

го влияния на становление и развитие института договора в системе общего права ни на начальных этапах его существования и развития, ни на всех по-

следующих стадиях, вплоть до современной.

Другие авторы придерживаются иной позиции, считая, что договор и дого-

ворное право в Англии создавалось и совершенствовалось не иначе как под непосредственным влиянием римского права. Более того, развиваются идеи относительно того, что само общее право и содержащиеся в нем институты,

включая институт договора, возникли и были превращены «из бесформенной массы многочисленных обычаев в стройную систему» не только в силу влия-

ния на них римского права, но и благодаря деятельности выступавших в ка-

честве главных судей королевского суда «папистских священников».

Не вдаваясь в историко-юридические споры, обратим внимание лишь на то,

что в вопросах о роли и значении римского права для формирования в рас-

сматриваемой правовой системе института договора и договорного права за-

частую допускается две крайности. Одна из них состоит в полном отрицании влияния римского права на формирование общего права и в его рамках ин-

ститута договора, а вторая — наоборот, в необоснованном преувеличении его влияния на данный процесс. Истина, как показывают исторические факты,

находится где-то посредине.

Маловероятным представляется то обстоятельство, что многовековое гос-

подство римлян с их высокоразвитыми по сравнению с населением Британ-

ских островов правовой культурой и правовыми институтами, включая пра-

вовой договор, «не оставило сколько-нибудь значительных следов в право-

вом быте народов, населявших территории современной Англии». Настолько

609

же маловероятна противоположная точка зрения о том, что только римское право стало источником формирования в пределах складывавшейся системы общего права института договора и договорного права.

На основе анализа многочисленных научных источников разумно заключить,

что наряду с римским правом, широко практиковавшим договор как регуля-

тор общественных отношений, на процесс его формирования и развития зна-

чительное влияние оказало также местное обычное право — предшественник системы общего права.

Данный вывод фактически подтверждается Е. А. Фарнсвортом, который пи-

сал, что «общее право начало свое развитие с менее высокой стадии по срав-

нению с той, которую уже достигло римское право» и что «хотя положения римского права о договоре были известны Англии, их влияние там утратило силу после того, как распалась римская политическая система и английским судам пришлось мучительно реорганизовывать договорное право в течение всех Средних веков».

Как бы то ни было, в более поздний период развития английского права и существовавшего в его недрах договора неоспоримым фактом остается то,

что, по крайней мере, на первоначальных стадиях формирования договора и на последующих этапах его развития значительное влияние на него оказыва-

лось со стороны как римского, так и местного права. Разумеется, это обстоя-

тельство не могло не оставить определенный отпечаток на представлениях исследователей: о понятии договора в системе английского, а затем и всего общего права; структуре договора и его основных признаках; содержании,

роли и назначении договора в процессе регулирования общественных отно-

шений и других сторонах данного по преимуществу гражданскоправового института.

В современной англо-американской литературе существуют многочисленные определения понятия договора, исторически сложившиеся под влиянием как римского, так и общего права.

610