учебный год 2023 / Марченко Источники права

различия, все их можно свести к следующему общему знаменателю — пред-

ставлению о делегированном законодательстве.

Во-первых, акты делегированного законодательства не издаются высшими законодательными (представительными) органами, но всегда полномочия на их издание исходят именно от них. Вопрос о праве передачи таких полномо-

чий обычно не вызывает возражений и споров в большинстве стран общего права, за исключением США и некоторых других государств.

В США время от времени поднимается вопрос о правомерности делегирова-

ния полномочий на издание соответствующих актов, поскольку данный про-

цесс, по мнению противников делегированного законодательства, противо-

речит духу теории разделения властей.

В Великобритании процесс передачи части полномочий Парламента по при-

нятию законодательных актов другим органам считается вполне естествен-

ным и правомерным. Обосновывается он доктриной верховенства Парламен-

та. Выводится и оправдывается он также верховенством Парламента, кото-

рый как «суверенный институт» может или сам принять «любой акт, какой только захочет», или же поручить это сделать по своему полномочию любо-

му другому органу.

Правомерность делегированного законодательства в Англии обосновывается,

кроме того, сугубо прагматическими по своему характеру аргументами, а

именно необходимостью дальнейшего развития и совершенствования ста-

тутного права.

Сама сущность, а вместе с ней и форма закона значительно улучшились бы,

писал еще в начале XX в. А. Дайси, «если бы исполнительная власть в Ан-

глии могла, так же как и во Франции, посредством декретов, ордонансов и прокламаций, имеющих силу закона, вырабатывать подробности применения общих принципов, заключающихся в законодательных актах».

В Канаде, так же как и в США, особенно в академических и судейских кру-

гах, иногда поднимается спор по поводу правомерности существования в этой стране делегированного законодательства. Но он ведется совершенно на

581

иной основе. Вопрос ставится так: могут ли высшие законодательные органы страны в лице Парламента (на уровне федерации) и легислатур (на уровне провинций) вообще делегировать свои полномочия другим органам, если они, будучи институтами государства — члена британского Содружества,

сами получили эти полномочия от «имперского Парламента»? Ведь Канада

— прежняя английская колония (с 1763 г.), а затем доминион (с 1867 г.) — по форме своего правления в настоящее время является конституционной мо-

нархией. Во главе ее стоит английская королева, представленная в стране ге-

нерал-губернатором. С формальноюридической точки зрения это означает,

что все государственные органы Канады, включая законодательные, получа-

ют свои властные полномочия соответственно от британской Короны и «им-

перского Парламента».

Разумеется, в Канаде, равно как и в других государствах — членах британ-

ского Содружества (например, в Австралии), английская королева только

«царствует, но не правит». Однако это не мешает, используя издавна сло-

жившиеся конституционные каноны и положения о верховенстве парламента и неделимости законодательной власти, вполне закономерно ставить вопрос о спорности или даже о недопустимости двойного делегирования законода-

тельных полномочий, а вместе с тем — и самого делегированного законода-

тельства.

Во-вторых, полномочия по принятию делегированных актов, согласно дей-

ствующему в странах общего права законодательству и сложившейся прак-

тике могут передаваться как правительству, так и субординированным ор-

ганам. Делегирование законодательных полномочий правительству может осуществляться двумя основными способами.

Первый (более частый) способ — принятие специального закона, наделяю-

щего правительство правом издавать в порядке делегированного законода-

тельства те или иные акты.

В качестве примера можно сослаться на английский Закон о чрезвычайном положении 1920 г., позволяющий Короне объявлять в стране чрезвычайное

582

положение, а правительству — незамедлительно принимать соответствую-

щие меры, в том числе правовые.

Издаваемые правительством в порядке делегированного законодательства акты могут выступать в различных формах. Наиболее распространенной из них является приказ (order). Высшим по юридической силе среди этих прика-

зов является «приказ в Совете» («order in Council»). Он издается правитель-

ством на основе делегированных полномочий, полученных им от Тайного совета и Короны. Для принятия этого акта требуется соблюдение особых условий в основном процедурного порядка.

Второй способ делегирования законодательных полномочий от парламента правительству — издание им таких составленных в самых общих фразах и выражениях законов, которые a priori требуют для своего применения приня-

тия соответствующих правительственных актов — решений.

Многие парламентские статуты, издаваемые в настоящее время, требуют для своего эффективного применения разработки огромного количества проце-

дурных и иных положений, которые не могут содержаться в обычных зако-

нах, а привносятся из других нормативных правовых актов, издаваемых в по-

рядке делегированного законодательства. В качестве примера приводится право социального обеспечения Великобритании, которое «закрепляет лишь общие положения системы социального обеспечения», а все «бесчисленные детали», касающиеся применения этого права, содержатся и правительствен-

ных и иных актах.

Кроме правительства в целом, полномочия на издание делегированных актов могут передаваться также непосредственно «министрам Короны». Это наиболее распространенная форма делегированного законодательства. Ши-

рота и интенсивность ее использования в Великобритании и ряде других стран общего права объясняются, прежде всего, тем, что в них в отличие от стран романо-германского права исполнительные органы, включая мини-

стерства и ведомства, действуют на основе закона и не имеют полномочий издавать собственные акты во исполнение закона.

583

Для того чтобы издать акт, исполнительный орган должен быть наделен со-

ответствующими законодательными полномочиями (statutory powers), кото-

рыми он наделяется через закон. Закон в данном случае выступает в качестве

«основы исполнительного нормотворчества».

Акты, издаваемые министрами в порядке делегированного законодательства,

именуются статутными документами (statutory instruments). В Великобрита-

нии их издается более 2 тыс. ежегодно. Наряду со статутными документами,

которые исходят не только от министерств, но и от других «центральных правительственных ведомств», такого рода делегированные акты стали за по-

следние десятилетия одним из важнейших источников права.

Нормотворческие полномочия в порядке делегирования передаются наряду с названными также и другим органам. В большинстве стран общего права это местные органы, делегированные акты которых нередко требуют подтвер-

ждения со стороны соответствующих центральных министерств и ведомств.

В Великобритании это еще, кроме того, некоторые частные учреждения и корпорации, а также судебные органы. Последние в порядке делегирования полномочий от Парламента (как правило, путем издания «уполномочиваю-

щих» законов) могут принимать, например, процедурные и иные правила.

В-третьих, делегированное законодательство зачастую имеет временной и всегда целевой строго функциональный характер.

Временной характер делегированного акта означает ограничение, с одной стороны, по времени его действия (например, действие акта лишь в течение периода чрезвычайного положения), а с другой — по времени его принятия и вступления в силу. Например, согласно закону (Statutory Instruments Act 1946) некоторые приказы (orders) и предписания (regulations) министров Ко-

роны, изданные в порядке делегирования им полномочий от Парламента,

подлежат утверждению одной из его палат в течение 40 дней после их изда-

ния. Если этого не случается, данный акт министра как «статутный инстру-

мент» прекращает свое действие. Другие акты, изданные по «наиболее важ-

584

ным делам», должны в течение этого же срока получить обязательную под-

держку обеих палат. В противном случае они теряют юридическую силу.

Целевой, строго функциональный характер делегированного законодатель-

ства означает, что делегированные акты издаются не вообще, для регулиро-

вания тех или иных общественных отношений, а для решения вполне опре-

деленных задач, для достижения конкретных целей.

Эта особенность делегированного законодательства объясняется тем, что оно всегда принимается только на основе и в рамках властных полномочий, стро-

го ориентированных на решение определенных задач.

Парламентские полномочия по изданию законодательных актов, делегируе-

мые другим органам или институтам, «всегда ограничены особыми, строго определенными целями. Все акты, принятые сверх данных полномочий, не будут иметь никакой юридической силы, поскольку они были изданы в нарушение предоставленных для их принятия парламентских полномочий».

Целевые строго функциональные установки касаются не только «узкоспеци-

ализированных» актов, издаваемых в порядке делегирования полномочий Парламента в образовании, здравоохранении, социальном обеспечении и других сферах, где роль делегированного законодательства особенно резко возросла в послевоенные годы, но и актов более общего характера. Напри-

мер, делегированных актов, издаваемых местными органами государствен-

ной власти и управления, или актов, принимаемых в порядке делегирования парламентских полномочий различными негосударственными корпорациями.

Парламентские полномочия передаются им в целях «установления хороших правил и мудрого правления». Большинство из этих актов требует утвержде-

ния со стороны соответствующих министров.

В-четвертых, акты, изданные в порядке делегирования законодательных полномочий от парламента другим государственным или негосударственным органам, подлежат обязательному контролю. В специальной литературе, по-

священной рассмотрению данного вопроса на примере Великобритании, вы-

деляется, как правило, три основных вида такого контроля: парламентский,

585

судебный и административный. Иногда выделяются как самостоятельные виды контроль со стороны заинтересованных групп давления или групп ин-

тересов и публичный контроль, осуществляемый со стороны широких слоев населения (путем публикации критических материалов в печати, выступле-

ний с оценкой тех или иных актов по радио, телевидению и проч.).

Суть каждого вида контроля заключается в том, чтобы определить, не нару-

шен ли принцип ultra vires, согласно которому любые орган или организация,

которым делегируются парламентские полномочия, в процессе своего нор-

мотворчества не могут выходить за рамки этого полномочия.

Парламентский контроль осуществляется специальными комитетами, дей-

ствующими в каждой из палат Парламента. Одна из его особенностей заклю-

чается в том, что прохождение парламентского контроля не освобождает де-

легированный акт от других видов контроля.

По формам своего осуществления парламентский контроль бывает предвари-

тельным, заключающимся в представлении в комитет Парламента проекта делегированного акта, который предполагается принять, и последующим.

Суть последнего контроля в общем заключается в том, что на рассмотрение и утверждение Парламента представляется не проект, а сам принятый в поряд-

ке осуществления делегированных полномочий акт.

Судебный контроль в отличие от парламентского не является постоянным.

Он имеет своеобразный выборочный характер. Одна из его особенностей за-

ключается в том, что он осуществляется судом лишь тогда, когда в процессе судебного разбирательства суд сталкивается с делегированным актом. При рассмотрении конкретного дела и оценке собранных доказательств суд одно-

временно решает вопрос и о действительности данного акта, который рас-

сматривается как с процедурной точки зрения, так и по существу (с точки зрения соблюдения принципа ultra vires).

Особенность административного контроля заключается в том, что он осу-

ществляется не законодательными или судебными, а административными ор-

ганами, в первую очередь министерствами и центральными ведомствами.

586

В настоящее время в Великобритании, Канаде, Австралии и некоторых дру-

гих странах общего права наблюдается тенденция расширения администра-

тивного контроля, прежде всего за счет парламентского контроля. Эта небла-

гоприятная тенденция ведет к тому, что контроль за исходом делегированно-

го законодательства «все больше и больше ускользает из рук избранных представителей народа и переходит в руки разного рода чиновников».

Аналогичная мысль высказывается в работах отечественных авторов, спра-

ведливо полагающих, что в случае верховенства административного кон-

троля любой делегированный акт будет считаться действительным уже на том основании, что «он признан таковым министром». Подобное положение приводит к дальнейшему усилению исполнительной власти, а также к тому,

что неисполнительные органы государства, издающие делегированные акты,

становятся бесконтрольными.

Несомненно, это будет способствовать дальнейшему самоутверждению деле-

гированного законодательства как источника права, возрастанию его функ-

циональной роли и значения в системе регулятивных средств по мере разви-

тия общества и государства.

Появившись впервые в Англии в XVII в., когда согласно окончательно сфор-

мировавшейся доктрине считалось, что «вся законодательная власть в стране принадлежит только парламенту, а все другие правотворческие органы полу-

чают ее лишь от парламента», делегированное законодательство уже в конце

XIX — начале XX в. охватило большинство сфер жизни общества и стало одним из наиболее массовых источников права. Тенденция усиления роли делегированного законодательства особенно резко проявилась во второй по-

ловине прошлого века.

Одна из основополагающих причин появления, а затем довольно быстрого развития делегированного законодательства заключается в том, что оно явля-

ется более оперативным, чем статутное право, и что в случае непредвиден-

ных обстоятельств, когда требуется срочное принятие законодательных ак-

тов, его можно использовать, не дожидаясь очередной сессии парламента.

587

Среди других причин повышения значимости делегированного законода-

тельства в системе источников права следует назвать следующие: относи-

тельная гибкость составляющих его нормативных актов, способность их зна-

чительно быстрее реагировать на изменившиеся жизненные обстоятельства,

нежели это могут делать более фундаментальные и довольно консервативные парламентские статуты.

Не последнюю роль в процессе расширения делегированного законодатель-

ства и усиления его воздействия на общественные отношения играют и такие факторы, как способность некоторых из них вводить в действие парламент-

ские статуты, изменять и дополнять их содержание, а в ряде случаев и вре-

менно подменять их.

Во всех тех случаях, когда делегированные (субординированные) акты изда-

ются для регулирования отношений, возникающих в социальной или иных сферах жизни общества, с полным соблюдением процедуры их принятия, они практически выступают на таком же уровне, как и сами статуты, на основе которых они были подготовлены и изданы.

Разумеется, было бы ошибочным приравнивать все делегированные акты к парламентским статутам и рассматривать их как некие равнодействующие акты. В теории и на практике это не всегда выглядит именно так.

Далеко не все акты, издаваемые в порядке делегированного законодатель-

ства, по своей юридической силе могут подниматься до уровня соответству-

ющих парламентских статутов. Например, таковыми не могут быть акты,

принимаемые на основе делегированных полномочий высшими учебными заведениями, профсоюзами, железнодорожными и иными компаниями и др.

Они рассчитаны на относительно узкую сферу применения и ограниченный круг юридических и физических лиц. Такие акты идут в одном блоке с соот-

ветствующими статутами и играют второстепенную роль.

Иначе дело обстоит со многими делегированными актами, исходящими от правительства (например, издающимися в связи с чрезвычайными обстоя-

тельствами) или от министров Короны. Нередко они вносят существенные

588

изменения или дополнения в соответствующие статуты, на базе которых они разрабатываются и принимаются, и модифицируют статутное право.

Такие проявления делегированного законодательства по отношению к от-

дельным статутам и ко всему статутному праву в целом традиционно вызы-

вают критические замечания у некоторых западных авторов, не без основа-

ний полагающих, что «разрешить исполнительной власти вносить изменения в принятый парламентский закон явно опасно».

Опасность эта заключается в подмене законодательных актов, издаваемых высшими представительными органами, актами, принимаемыми исполни-

тельно-распорядительными органами. Практически это означает подмену за-

конодательной власти в стране исполнительной властью.

Подобного рода предостережения, несомненно, оказывают определенное сдерживающее воздействие на процесс развития делегированного законода-

тельства. Тем не менее, опасность подмены одного другим, развития делеги-

рованного законодательства за счет статутного права потенциально сохраня-

ется.

В настоящее время проблема соотношения статутного (законодательного) и

правительственного (исполнительного) нормотворчества стоит наиболее ост-

ро. Акты правительства не только выступают наравне с актами Парламента,

но и зачастую подменяют их. Подобное положение является следствием об-

щего возрастания роли правительства в Великобритании и ряде других стран общего права на современном этапе.

Действие делегированного законодательства в некоторых своих проявлениях наравне со статутным законодательством, повышение его значимости в си-

стеме регулятивных средств дают полное основание рассматривать его при определении источников права в качестве его самостоятельного источника.

Рассмотрение же его в качестве «подзакона» наряду с законом в структуре нормативного правового акта, как это делается в российской и отчасти в за-

рубежной юридической литературе, чревато значительными неточностями. В

589

формально-юридическом аспекте такая постановка вопроса может считаться в основном корректной, а в практическом плане она является неверной.

8.7. Обычай в англосаксонском праве

Исходя из того что обычай наряду с другими источниками англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание.

Всвязи с этим сложилось множество определений понятия обычая и много разных представлений о нем, каждое из которых по-своему «вписывается» в

логическую структуру англосаксонского, равно как и любого иного, права.

Вотечественной научной литературе обычаи рассматриваются, например, в

виде правил поведения, сложившихся в результате их фактического много-

кратного применения, в виде таких норм, которые становятся обязательными для граждан и их объединений в силу многократного их повторения.

Обычай — это «стереотипный способ поведения, который воспроизводится в определенном обществе или социальной группе и является привычным для их членов».

В зарубежной, в частности английской, литературе под обычаями понимают сложившиеся стереотипы или тенденции определенного поведения людей,

имеющие подсознательный, автоматический характер.

В Международной энциклопедии сравнительного права термином «обычай»,

вошедшим в повседневный словарный оборот всех народов и всех стран,

обозначается «привычное поведение людей в данном обществе или локаль-

ном сообществе».

Существуют и другие в той или иной степени различающиеся определения понятия обычая. Однако все они сводятся к следующему.

Во-первых, обычаи — это правила поведения, которые никем сознательно, а

тем более целенаправленно не устанавливаются и не санкционируются. Они

590