учебный год 2023 / Марченко Источники права

Сказанное вовсе не означает, что в правовой системе США, так же как и в правовых системах отдельных штатов, доминируют зарубежные правовые системы. Борясь со своим «английским прошлым» после провозглашения не-

зависимости бывших британских колоний, равно как и с доминированием на территории США иных правовых систем, американские правовые теория и практика весьма преуспели уже в первые годы в американизации своих ос-

новных постулатов.

Важной вехой на этом пути стала Конституция 1787 г. Она не только закре-

пила государственный и общественно-политический строй новой страны, но и создала предпосылки для ее развития. Американская Конституция — это не столько юридический, сколько политический, социальный и идеологиче-

ский документ. В ней закрепляются система органов государства, политиче-

ских институтов общества, совокупность конституционных прав и свобод граждан, принцип разделения властей и другие государственно-правовые принципы. Конституция США создает правовые основы построения и дея-

тельности всех государственных и общественно-политических институтов,

служит юридическим фундаментом, на котором строятся правовая система США и правовые системы всех 50 штатов.

Исходя из идей естественного права и общественного договора, американ-

ская Конституция пыталась установить (и это является ее весьма важным от-

личительным признаком) пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях как со штатами, так и с гражданами. Эти пределы были уточнены в первых 10 поправках, принятых через два года после вступления в силу Конституции и известных под названием «Билль о правах».

Во время Гражданской войны 1861 — 1865 гг. были приняты не менее важ-

ные поправки к Конституции США (тринадцатая — пятнадцатая поправки), в

которых провозглашалось, что законодательными властями штатов (легисла-

турами), исполнительными и иными органами не могут нарушаться или от-

меняться конституционные права граждан. «Все лица, родившиеся или нату-

рализованные в Соединенных Штатах и подчиненные их юрисдикции, —

551

предусмотрено в поправке четырнадцатой к Конституции, — являются граж-

данами Соединенных Штатов и того штата, в котором они проживают. Ни один штат не должен издавать или приводить в исполнение законы, ограни-

чивающие привилегии и вольности граждан Соединенных Штатов; ни один штат не должен лишать кого-либо жизни, свободы или собственности без за-

конного судебного разбирательства и не может отказать лицу, подчиненному его власти, в равной для всех защите закона».

Наличие писаной Конституции, содержащей Билль о правах, является весь-

ма важной отличительной чертой правовой системы США по сравнению с системой английского права.

В правовой системе Великобритании, как известно, нет писаного текста кон-

ституционного акта, как нет и аналога американского Билля о правах. Однако утверждение относительно того, что в Англии вообще нет конституции, не-

точно. Последняя представляет собой не отдельный конституционный акт, а

совокупность таких актов. Среди них можно назвать, например, Акт о Пар-

ламенте 1911 г., акты о министрах Короны 1937, 1964 и 1975 гг., Акт о народном представительстве 1969 г., Акт о местном управлении 1972 г.

С наличием писаной Конституции как одной из особенностей правовой си-

стемы США связаны и некоторые другие ее особенности. Одна из них — право Верховного суда США толковать содержание Конституции страны, а

также право высших судебных инстанций различных штатов толковать их собственные конституции. Все развитие права США, а также различия между федеральным правом и правом отдельных штатов с помощью толкования Верховного суда были адаптированы к определенным формулам Конститу-

ции США. Без учета этого толкования путем одного лишь ознакомления с текстом того или иного закона и Конституции нельзя определить, соответ-

ствует этот закон Конституции или не соответствует, является ли он консти-

туционным или же не является таковым. Акты толкования Конституции иг-

рают в процессах правотворчества и правоприменения США весьма важную теоретическую и практическую роль.

552

Деятельность Верховного суда США по толкованию Конституции страны есть проявление судебного контроля за законностью федеральных законов и законов, принимаемых на уровне штатов. Наличие такого контроля также яв-

ляется особенностью правовой системы США по сравнению с правовой си-

стемой Великобритании.

Выделим еще одну особенность правовой системы США — ее федератив-

ный характер, непосредственную связь правовой системы с федеративной структурой государства. В силу исторических причин, в частности под влия-

нием на процесс становления и развития права в бывших колониях, а ныне штатах — субъектах Федерации различных правовых систем и традиций, на территории США фактически сложились 51 в значительной мере отличаю-

щаяся друг от друга правовая система, охватывающая территорию всей стра-

ны, и правовые системы, действующие на территории штатов.

В формально-юридическом смысле федеральная правовая система, закреп-

ляющая общегосударственные приоритеты, несомненно, имеет первостепен-

ное значение в сложившемся за историю существования США правовом мас-

сиве. За последние несколько десятилетий такое значение федерального за-

конодательства не только не уменьшилось, но и еще более возросло. Этому в значительной мере содействовали, например, различные социальные про-

граммы в области образования, здравоохранения, борьбы с организованной преступностью, которые разрабатываются и финансируются федеральными органами. Одним из непременных условий их реализации на уровне штатов является подчинение требованиям федеральных законов в данной области всех без исключения властей штатов.

Несмотря на повышение роли федеральных законов по сравнению с законо-

дательством штатов, все же в своей деятельности юристы США апеллируют прежде всего к актам местных органов государственной власти и законо-

дательству штатов, а не к федеральному.

Сетуя на сложность и запутанность американской системы права, особенно на местном уровне, Л. Фридмэн неслучайно обращает внимание на то, что в

553

США — этом государстве-Левиафане — интенсивные законодательные про-

цессы постоянно наблюдаются и в обществе, и в правовой системе на всех уровнях.

На всех уровнях существует огромное число законодательных органов и еще больше издаваемых ими актов. Только в одном штате Калифорния насчиты-

вается более 3 тыс. местных законодательных органов. Это, прежде всего,

высшие законодательные органы самого штата, а затем законодательные ор-

ганы городов, округов и так называемых школьных и специальных районов.

Можно спорить о том, являются ли все они действительно законодательными органами. Однако все они сходны в том, что создают общие правила. Это утверждение верно и для законодательных собраний штатов, имеющих свои правила и законы, а также для больших и малых городов, издающих свои указы.

Среди особенностей, отличающих правовую систему США от английской правовой системы, можно указать также на большую значимость в ней зако-

нодательства по сравнению со статутами в английском праве; большую под-

верженность кодификации американского права по сравнению с английским правом; важную, но в меньшей мере, роль судебной практики в правовой си-

стеме США по сравнению с правовой системой Великобритании.

Названные и другие особенности правовой системы США, исторически в значительной мере производной от правовой системы Великобритании,

несомненно накладывают отпечаток и на источники данной системы права,

вносят разнообразие в формы американского права. Однако следует заме-

тить, что это разнообразие не выходит за пределы общей системы англосак-

сонского права.

8.3. Понятие и основные виды источников англосаксонского права

Понятие «источник права», используемое в системе англосаксонского права,

в значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в

554

ряде других правовых семей, в частности в системе романо-германского пра-

ва.

В самом общем плане источник права рассматривается в рамках данной пра-

вовой семьи как один из путей, способов или средств формирования той или иной национальной правовой системы, который признается и используется судами.

Во-первых, в широком смысле источник права понимается как официальный документ, акт (record), который содержит нормы права. В Великобритании это, например, судебные отчеты (law records) и статуты. Обобщенно их назы-

вают литературными источниками.

Во-вторых, под источником права в англосаксонском праве подразумевается

«власть, от которой исходит принцип господства права и которая наполняет его реальным содержанием». В качестве такового выступает государство, а

точнее парламент. Это формальный источник права.

В-третьих, в качестве источников права иногда рассматривают различные явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым стимулируют процесс формирования права, хотя сами непосредственного участия в этом процессе не принимают.

Разумеется, на каждом историческом этапе развития общества, государства и права причины и условия формирования права далеко не одинаковы. Следо-

вательно, не могут быть одинаковыми и источники права. Применительно к данному случаю последние называют историческими источниками права.

В-четвертых, под источниками права понимаются те конкретные формы,

процедуры и процессы, с помощью которых «право приобретает свою реаль-

ность». Это законодательный процесс, «судейское правотворчество», процесс формирования традиций и обычаев и др. Такого рода источники называют юридическими.

Существуют и другие мнения о понятии, различных представлениях об ис-

точниках англосаксонского права. Однако они мало чем отличаются от вы-

шеназванных и не привлекают к себе внимания исследователей.

555

Все бытующие в пределах англосаксонской правовой семьи представления об источниках права вводятся в научный оборот по общему правилу лишь тогда, когда решаются спорные вопросы, касающиеся содержания, путей формирования, роли и назначения всей системы англосаксонского права, или когда проводится сравнительный анализ всех источников данной системы права с источниками, формирующими другие системы права.

В этом смысле весьма показательным и типичным в западной литературе яв-

ляется сравнение источников английского права, составляющего основу ан-

глосаксонской правовой семьи — системы общего права, и источников французского права (весьма важного звена романо-германской правовой се-

мьи) системы континентального (цивильного) права.

Опираясь на сходство смысловых значений и сложившихся в рамках данных правовых семей представлений об источниках права, авторы приходят к вы-

воду о том, что с точки зрения роли и значения источников права между ан-

глийским и французским правом существуют, с одной стороны, радикальные различия, а с другой — нарастающее по мере развития этих правовых систем сходство.

Радикальные различия состоят, в частности, в том, что французское право наделяет «особой юридической силой» конституцию и «ратифицированные или одобренные должным образом договоры и соглашения», которые имеют большую юридическую силу, чем внутренние законы, в то время как англий-

ское право не придает такого значения ни тем, ни другим. В этом отношении оно дуалистично, как замечает один из западных компаративистов Д. Белл.

Кроме того, если в системе французского права судебный прецедент «иногда может признаваться, а иногда может и не признаваться» («autorites de fait and not autorites de fait») в качестве источника права, то в английском праве су-

дебный прецедент — традиционный, твердо устоявшийся источник права.

Аналогично обстоит дело и с отношением различных правовых систем к та-

кому источнику права, как правовая доктрина. Если для юристов, практику-

ющих в сфере применения французского права, правовая доктрина как ис-

556

точник права имеет особый смысл, ибо в ней может содержаться та или иная норма права, то для английских юристов правовая доктрина зачастую полно-

стью теряет юридическую значимость.

Различия в подходах к источникам права в англосаксонской правовой семье,

где на первый план выступает судебный прецедент, и в романо-германской правовой семье, где предпочтение в системе источников права неизменно от-

дается закону, обусловливают различия в подходах и к другим сторонам рас-

сматриваемых правовых семей.

Р. Давид не без оснований указывает, что различия в подходах к источникам права самым непосредственным образом отражаются на различных подхо-

дах к норме права, которая «в странах романо-германской правовой семьи понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах об-

щего права — в аспекте судебной практики».

Сказанное вовсе не означает, что между данными правовыми семьями, рас-

сматриваемыми с точки зрения норм права, источников права или с любых иных позиций, существуют радикальные различия.

Скорее наоборот. Многочисленные исследования показывают, что эти ради-

кальные различия возникают и развиваются не иначе как на основе не менее радикальной их общности. Общности — в фундаментальном отношении каждой из правовых семей к самому праву, различия — в их восприятии раз-

личных сторон и аспектов этого права. «В своей основе и в своем отношении к праву позиции романо-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают».

Не касаясь сейчас более детального рассмотрения различных проявлений общности и особенностей данных правовых семей, сосредоточим внимание лишь на раскрытии основных источников англосаксонского права.

Каковы эти источники? Что они собой представляют? Каково их содержание и какую роль в англосаксонской правовой семье они играют?

Отвечая на подобные вопросы, исследователи традиционно исходят из того,

что англосаксонская правовая семья — это семья типичного судейского, а

557

точнее, прецедентного права (case law), в которой исторически главенству-

ющая роль принадлежала такому источнику права, как судебная практика,

или прецедент.

Разумеется, речь при этом идет лишь о судебном, а не об административном или о каком-либо ином прецеденте.

Согласно существующим правилам суд при решении, какого бы то ни было,

вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу,

вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фак-

тически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования,

принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятель-

ств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего преце-

дентом суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой.

Признание прецедента источником права дает возможность фактически тво-

рить право.

Следует отметить, что признание прецедента в качестве источника права имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако назвать его ос-

новным источником права нельзя. Прецедент в таком качестве свойствен лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкрет-

ных дел и разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее право нередко именуется, как было сказано, судейским правом и тем самым выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права свойственна ему со времени воз-

никновения и сохраняется по сей день.

Наряду с прецедентом в качестве одного из основных источников права в си-

стеме англосаксонского права выступает закон (statute). По традиции англий-

ского права ему изначально отводилась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только тем, что с помощью законов (статутов) периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное су-

дом.

558

В настоящее время ситуация в значительной мере изменилась. В сегодняш-

ней Великобритании «закон и подзаконные акты не могут считаться второ-

степенными». Они фактически играют такую же роль, «как аналогичные ис-

точники на Европейском континенте».

В США и других странах общего права в силу того, что прецеденту изна-

чально не придавалось такого значения, как в Англии, закон всегда играл весьма заметную роль.

В XX в. среди источников английского права резко возрастает роль делеги-

рованного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете» — правительственный акт,

издаваемый от имени Короны и Тайного совета. Многие акты делегирован-

ного законодательства издаются министерствами и другими органами управ-

ления по уполномочию Парламента. Их развитие, так же как и развитие ста-

тутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны,

но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеют развитие связей Англии со странами британского Содружества, а также ее роль в рам-

ках Европейского экономического сообщества (ЕЭС).

Важную роль делегированное законодательство играет в настоящее время не только в Великобритании, но и во всех других странах общего права.

Помимо названных источников англосаксонского права, большое значение для развития данной правовой семьи имеют также обычаи, правовые доктри-

ны, правовые традиции, разумное решение спора, когда по данному вопросу

«нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая».

Кроме того, в некоторых национальных правовых системах в качестве особо-

го источника права выделяются интегрированные в них принципы и нормы международного и зарубежного (национального) права.

559

8.4. Место и роль законов в системе источников англосаксонского права

Наряду с прецендентами законы занимают в системе источников англосак-

сонского права весьма важное место.

В Великобритании и Канаде их называют статутами, а в большинстве других стран общего права — законами. Иногда в понятие закона (в широком смыс-

ле) наряду со статутами включают и все другие законодательные акты.

В Англии раньше существовали ордонансы (ordinances), ассизы (assizes),

провизии (provisions). В числе последних особенно выделялись по своей зна-

чимости так называемые Оксфордские провизии, принятые в 1258 г. королем Англии под давлением баронов (предусматривали передачу исполнительной власти в стране Совету баронов), и Вестминстерские провизии, принятые в

1259 г. под давлением средних слоев (предусматривали некоторые гарантии им от произвола крупных феодалов).

В настоящее время понятием закона в широком смысле охватываются, кроме собственно законов (статутов), также акты Короны, издаваемые на основе прерогативы (в Великобритании, Канаде, Австралии), и все иные многочис-

ленные и разнообразные подзаконные акты.

Понятие закона в данном случае отождествляется с понятием нормативного правового акта и подспудно самой логикой рассуждений и характером мыш-

ления ученых-юристов противопоставляется понятию судебного решения —

прецедента. К разряду законов фактически относятся все те акты, которые порождаются законодательной и исполнительной властью в противополож-

ность судебной власти.

В строго юридическом смысле закон (статут) понимается современными ис-

следователями англосаксонского права не иначе как формальный, в пись-

менном виде оформленный акт, исходящий от высшего законодательного ор-

гана страны. В Великобритании, Канаде, Австралии это парламент. В США на федеральном уровне это Конгресс, а на уровне отдельных штатов — ле-

гислатуры.

560