учебный год 2023 / Марченко Источники права

Короны в отношении своих подданных были лишь правами высшего сеньора по отношению к своим вассалам и основывались на присяге верности».

С другой стороны, усилению публично-правового характера Королевских судов способствовало стремление самой Короны в целях укрепления своей власти к расширению своих судебных полномочий и, соответственно, к уси-

лению публично-правового характера реализующих эти полномочия Коро-

левских судов.

Король всемерно стремился к усилению не только своей политической, но и судебной власти. В силу этого королевская юрисдикция «постоянно расши-

рялась и в конце Средних веков стала всеобъемлющей: все другие суды, во всяком случае, практически, утратили значение». Суды, для которых суще-

ствовал «единственный интерес — интерес королевства и Короны, получили в Англии самую полную юрисдикцию». Суды же, которые рассматривали

«споры частного права, исчезли, вместе с ними исчезло в Англии и само по-

нятие частного права».

Любому решению Королевских судов по жалобам, апелляциям или искам при-

давался не частный, а публичный характер. В силу непосредственной связи с государственной королевской властью их решения на всей территории стра-

ны и в отношении всех без исключения частных лиц и государственных ор-

ганов выступали не как частные, а как публичные, общеобязательные акты.

Публичный характер решений Королевских судов сохранялся не только то-

гда, когда суды были практически единственными творцами английского права, но и тогда, когда на политической арене страны в 1265 г. впервые по-

явился Парламент.

Хотя принимаемые его обеими палатами (лордов и общин) и королем акты

(статуты) имели также публичный характер и являлись общеобязательными актами, но они были весьма немногочисленными по сравнению с решениями Королевских судов и не имели в правовой системе Англии в рассматривае-

мый период заметного влияния.

541

Третий период развития общего права хронологически определяется с 1485 (приход к власти династии Тюдоров) и по 1832 г. — год проведения судеб-

ной реформы в Англии. Этот период рассматривается как период расцвета общего права в этой стране, его соперничества и сотрудничества с так назы-

ваемым правом справедливости и начала распространения (экспансии) обще-

го права за пределы страны.

Некоторыми авторами данный период не без оснований характеризуется также как период появления кризисных тенденций в развитии общего права.

Основные их причины усматриваются, прежде всего, в чрезмерном расшире-

нии компетенции Королевских судов, не позволяющей им в силу сложности,

а главное многочисленности исков своевременно справляться с рассматрива-

емыми делами, а кроме того, в чрезмерной сложности и консервативности самой судебной процедуры.

Согласно действовавшим процедурным правилам для обращения в Королев-

ский суд нужно было заручиться сначала специальным предписанием (writ)

Короны в лице ее высшего должностного лица — канцлера. В формально-

юридическом смысле такое предписание рассматривалось как привилегия со стороны короля и выдавалось лишь при наличии для того достаточных осно-

ваний и при условии предварительной оплаты канцлеру всех судебных из-

держек.

С технической стороны такое предписание, по мнению исследователей,

представляло собой «не просто разрешение действовать», а «как бы приказ короля своим чиновникам предложить ответчику не нарушать право и удо-

влетворить требования истца». Если ответчик отказывался повиноваться, то только после этого истец предъявлял к нему иск. Этот иск рассматривался Королевскими судами «не столько потому, что ответчик возражал против притязаний истца, сколько в связи с его неповиновением приказу властей».

Данное предписание имело важнейшее значение не только в процедурном плане, но и для решения вопроса по существу. В период, когда система коро-

левских предписаний чрезмерно разрослась и в значительной мере «пред-

542

определяла собой юрисдикцию судов общего права», весьма важную роль играли как само содержание того или иного предписания, так и правильный выбор такого предписания. «Там, где нет предписания, там нет и права»

(«where there is no writ, there is no right»), — говорили английские юристы.

Это касалось всех без исключения «королевских» предписаний (о взыскании долга, возвращении незаконно захваченного чужого имущества, признании недействительным заключенного договора и т.п.), но в первую очередь тех,

которые непосредственно затрагивали интересы «сеньоров» — баронов, же-

лавших самостоятельно вершить правосудие в своих вотчинах и с беспокой-

ством наблюдавших за усилением королевской власти в стране.

Чрезмерная сложность и громоздкость судебной процедуры, в основе кото-

рой лежали королевские предписания, весьма затрудняла деятельность Коро-

левских судов — творцов общего права и вызывала со стороны широкого круга лиц серьезные нарекания.

По мнению многих исследователей — историков и юристов, значительным испытаниям на данном этапе подверглось и выработанное в строгой зависи-

мости от формальной процедуры само общее право. В это время оно находи-

лось в двойной опасности. С одной стороны, оно не могло поспевать в своем развитии за потребностями эпохи, а с другой — ему угрожали рутина и кон-

серватизм судейского сословия. После своего блистательного развития в XII

в. общее право не смогло избежать ни той, ни другой опасности. Оно оказа-

лось «перед риском образования новой правовой системы — соперницы, ко-

торая по истечении некоторого времени могла даже заменить общее право,

подобно тому, как в Риме античное гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом его подмены преторском правом». Такой системой-

соперницей оказалось право справедливости (law of eguity).

Право справедливости формировалось из решений лорда-канцлера, действо-

вавшего от имени короля и Совета, делегировавших ему свои полномочия рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов.

Обращения в таких случаях поступали непосредственно к королю как «ис-

543

точнику всех милостей и справедливостей». Его просили вмешаться в рас-

смотрение дела или спора, «чтобы оказать милосердие по совести и по суще-

ству».

Решения лорда-канцлера, как «исповедника» и блюстителя совести короля по всем этим вопросам выносились сначала с учетом «справедливости в данном случае», а затем на основе доктрины королевской справедливости. При этом корректировали процедуру деятельности обычных Королевских судов — су-

дов общего права и применяемые ими принципы.

По мере увеличения количества обращений к королю с просьбой защитить права истцов «по совести и справедливости», а также по мере накопления жалоб на плохое правосудие, осуществляемое судами общего права, аппарат при лорде-канцлере во главе с ним самим постепенно превращался в особый суд.

Особенность его заключалась в том, что Суд лорда-канцлера никак не был связан нормами общего права. В своей деятельности он руководствовался лишь собственными представлениями о справедливости. При рассмотрении гражданских дел Суд лорда-канцлера применял письменную процедуру, за-

имствованную из церковного права. Широко использовались при этом также нормы римского и канонического (материального) права.

В своей деятельности Суд лорда-канцлера должен был руководствоваться принципами, согласно которым в случае возникновения коллизии между нормами права справедливости и нормами общего права приоритет отдавал-

ся общему праву; при возникновении коллизий внутри самого права спра-

ведливости, между его различными нормами действовали те из них, которые по времени возникли раньше; в своей повседневной практике Суд лорда-

канцлера всегда признавал закон, но не допускал ссылок на него с бесчест-

ными намерениями и т.д.

Помимо «принципов справедливости», Суд лорда-канцлера опирался в своей деятельности также на так называемые максимы, которые призваны были

544

подчеркнуть «справедливый и естественный характер» правосудия, отправ-

ляемого данным Судом.

Каждая максима сводилась к декларативным установкам типа «тот, кто об-

ращается к суду справедливости, сам должен иметь чистые руки», «суд спра-

ведливости обращает внимание, прежде всего, не на форму, а на содержание дела», «затягивание с рассмотрением дела разрушает справедливость», «тот,

кто обращается (с иском или жалобой) в Суд справедливости, сам должен быть справедливым» и т.п.

В силу своей более упрощенной процедуры или вообще отсутствия таковой при рассмотрении жалоб, а главное — благодаря собственной действенности,

в значительной мере обусловленной правом лордаканцлера издавать прика-

зы о вызове под страхом штрафа (sub poena) обидчика в суд, а также угрозой тюремного заключения в случае невыполнения решений суда по граждан-

ским делам, подкрепленной специальным приказом короля, Суд лорда-

канцлера получил большее признание в данный период, чем действующие параллельно с ним Королевские суды — творцы общего права.

Заботясь о правосудии и справедливом его отправлении, правители Англии отдавали в тот период предпочтение юрисдикции лорда-канцлера. Этому способствовали, с одной стороны, принципы, применяемые Судом лорда-

канцлера, а с другой — соображения политического порядка.

Используемые канцлером римское право и каноническое право, не знавшие института присяжных, больше нравились правителям, чем общее право с его публичной и гласной процедурой. Правителям казалась предпочтительнее письменная, тайная и инквизиционная процедура лорда-канцлера. Господ-

ствовало также мнение, что римское право с его формулой «правитель изъят из действия закона» соответствует духу и установкам королевского абсолю-

тизма.

Как соотносились между собой в рассматриваемый период право справедли-

вости, исходившее от Суда лорда-канцлера, и общее право, порождаемое вы-

сокими Королевскими судами? Ведь по существу и то и другое было не чем

545

иным, как судейским правом, принципиально отличавшимся в этом смысле от зарождавшегося статутного права.

Изначально право справедливости рассматривалось в общей правовой поли-

тической системе Англии того периода как совокупность решений Суда лор-

да-канцлера, дополняющая общее право и стимулирующая его развитие. Од-

нако со временем в силу изменившихся политических (усиление абсолютиз-

ма в стране, ярым защитником которого был канцлерский суд в отличие от Парламента и судов общего права) и других условий ситуация начала в корне меняться. Право справедливости все больше стало приходить в противоречие с общим правом.

Первым открытым столкновением двух судейских систем в Англии считает-

ся столкновение 1616 г. Скрытые противоречия права справедливости, с од-

ной стороны, и общего права — с другой, выплеснулись наружу, когда глав-

ным судьей (Суд общих тяжб) и лидером либеральной парламентской оппо-

зиции Э. Коком были поставлены вопросы о том, может ли Суд лорда-

канцлера решать дела вместо любого Вестминстерского суда или по одному и тому же делу после Вестминстерского суда. Под сомнение была поставлена также правомочность Суда лорда-канцлера издавать предписания или поста-

новления (injunctions), препятствующие исполнению отдельных решений Вестминстерских судов.

Спор был решен в пользу Суда лорда-канцлера. Абсолютный монарх Яков I

вскоре издал указ, официально закреплявший в случае возникновения колли-

зий между нормами права справедливости и нормами общего права приори-

тет первых. Таким образом, потенциальные причины и условия для возник-

новения двух судейских систем и в будущем полностью сохранились.

Несмотря на официально закрепленное превосходство канцлерского Суда над Вестминстерскими судами, канцлеры «оказались достаточно умны, что-

бы не злоупотреблять своей победой». В результате повседневного взаимо-

действия двух судейских структур между ними со временем было достигнуто

(на основе существующего status quo) своеобразное молчаливое соглашение.

546

Суть его сводилась к следующему: а) юрисдикция Суда лордаканцлера со-

хранялась в полном объеме, но не должна была расширяться за счет Вест-

минстерских судов; б) со стороны Суда лордаканцлера, действовавшего на основе им же самим созданной процедуры, не должно было быть никаких выпадов в адрес судов общего права; в) в дальнейшем король не должен был использовать свою власть для создания, каких бы то ни было, новых судов,

независимых от Вестминстерских судов.

Данное соглашение между различными судейскими системами привело по мере их эволюции к тому, что грани между их процедурами и отдельными правовыми институтами (прецедентами) стали постепенно стираться. Однако полного слияния права справедливости и общего права так и не произошло.

Сложившаяся в результате параллельной деятельности различных судов на протяжении ряда веков правовая система Англии не только приобрела, но и сохранила вплоть до наших дней двойственный характер. Наряду с нормами права, возникающими и результате деятельности высоких Королевских су-

дов, в нее входят нормы права справедливости, дополняющие или корректи-

рующие нормы общего права.

Четвертый период развития английского права начался в 1832 г. и продол-

жается до настоящего времени. Этот период отличается значительной транс-

формацией как государственного механизма, так и правовой системы Вели-

кобритании. В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовые и судебные реформы. В результате этого юристы перенесли акцент с процессуального на материальное право. Была проведена также огромная работа по освобождению законодательства от архаичных, давно не действу-

ющих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных ак-

тов, существующие в ряде областей английского права. В результате осу-

ществленной реформы все английские суды были уравнены в своих правах.

В отличие от всех предшествующих периодов они получили возможность применять как нормы общего права, так и нормы права справедливости.

547

Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в резуль-

тате проведенных в рассматриваемый период правовой и судебной реформ,

специалисты в области сравнительного правоведения отмечают, что реформы

XIX в. «не лишили английское право его традиционных черт». Они не были адекватны аналогичным реформам, проводившимся в этот период в других странах, в частности кодификации, осуществлявшейся во Франции. Англий-

ское право попрежнему развивалось с помощью судебной практики. Зако-

нодатель лишь открыл судам новые возможности и дал им новую ориента-

цию, но сам не создал нового права.

Тем не менее, в этот период в результате усиления роли Парламента и госу-

дарственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской пра-

вовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой си-

стемой. В настоящее время, особенно после вступления Великобритании в

1972 г. в Европейское сообщество, данный процесс не только не замедлился,

а еще более усилился.

Вплоть до Второй мировой войны не стоял на месте и процесс экспансии общего права в другие страны — бывшие колонии Великобритании, полуко-

лонии, доминионы. Начавшись одновременно с территориальными захватами чужих стран и народов еще в период Средневековья, процесс насаждения

«своего» права, приспособленного к новым условиям, продолжался Велико-

британией в разных формах вплоть до середины XX в.

Наиболее крупными регионами усвоения английского общего права были Австралия, США и Канада. Разумеется, изначально общее право в том виде,

как оно применялось в метрополии, распространялось в основном лишь на самих «цивилизованных пришельцев». Аборигены продолжали жить по сво-

им обычаям.

Однако по мере ассимиляции местных жителей различные институты и нор-

мы общего права со временем распространялись и на них.

548

Особенности процесса распространения общего права за пределами Англии,

его неизбежного изменения в ходе приспособления к новым условиям мож-

но легко проследить на примере формирования правовой системы США.

В основных своих чертах американская правовая система начала складывать-

ся еще в XVII—XVIII вв. в условиях колониализма, и многие свои первона-

чальные особенности сохранила вплоть до сегодняшнего дня.

Огромное влияние на процесс становления и развития правовой системы США оказало традиционное английское право. На территорию Северной Америки оно было привнесено переселенцами из Англии. В каждой из 13

британских колоний, существовавших на Североамериканском материке,

применялись одновременно английские законы (статуты) и нормы общего права. Однако их действие не было неограниченным. Применение англий-

ского права ограничивалось актами местных органов, а также появившимися в конце XVII— XVIII в. в ряде британских колоний собраниями законода-

тельных актов. «Перенесенное» через океан английское право должно было в полной мере учитывать местные условия, складывающиеся обычаи и тради-

ции. Речь, разумеется, не шла об обычаях и о традициях местных жителей.

Они вообще не принимались в расчет, поскольку, по мнению просвещенных пришельцев, были нецивилизованными.

Речь шла о местных нормативных актах, обычаях и традициях, складывав-

шихся среди переселенцев, создававших своеобразные правовые системы ко-

лоний и выступавших в качестве активных регуляторов общественных отно-

шений.

Различия между этими правовыми системами и применявшимся в британ-

ских колониях английским правом были порой настолько велики, что иссле-

дователи колониальной правовой системы, в частности северо-восточной ко-

лонии Массачусетс, спорили между собой по поводу того, должна ли вообще ее правовая система рассматриваться как одна из разновидностей общего се-

мейства английского права.

549

Конечно, по истечении определенного времени, а тем более в настоящее вре-

мя, писал по этому поводу американский правовед Л. Фридмэн, такая идея

«выглядит достаточно глупой», ибо «несмотря на некоторые странности в практике и языке, можно с абсолютной уверенностью заявить, что право этой колонии уходит корнями в английское право и английскую практику». При ближайшем рассмотрении некоторые из его особенностей исчезают, особен-

но если вспомнить, что первые колонисты не были юристами. Закон, кото-

рый они привезли с собой, «не был законом Королевского суда», а лишь местным законом — обычаем их сообщества. Его можно назвать народным законом. Естественно, он отличался от старого официального закона. Ключе-

выми же в нем все-таки были английские элементы.

Колониальное право состояло из трех частей: 1) пришедших на память его со-

здателям элементов старого закона; 2) новых законов, созданных в результа-

те настоятельных потребностей жизни в новой стране; 3) правовых элемен-

тов, оформленных под воздействием религиозных взглядов поселенцев.

Пестрота зародившейся, а затем набравшей силу правовой системы США станет еще более очевидной, если вспомнить о разнообразии правовых си-

стем существовавших на территории этой страны испанских, голландских,

французских и иных колоний. Все они не только характеризовались местным политическим и социально-бытовым колоритом, но и имели различное зако-

нодательство метрополий.

Так, в нынешнем штате Луизиана — бывшей испанской и французской коло-

нии, присоединившейся к США в 1803 г., заметно влияние законодательных актов, сформировавших испанскую и французскую правовые системы. Осо-

бенно это касается гражданского права, образованного под сильным влияни-

ем положений, содержавшихся в Кодексе Наполеона.

Законодательство штатов Техас, Невада, Нью-Мексико и др., расположенных на территориях, некогда отторгнутых от Мексики, обнаруживает влияние ис-

панской правовой системы.

550