учебный год 2023 / Марченко Источники права

нормативных актов. Доктрину зачастую используют высшие судебные ин-

станции при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права.

Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правотворческий, а вме-

сте с тем и на правоприменительный процесс оказывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотре-

ния дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не регулируются с помощью норм права, или опосре-

дуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.

Обращение к доктрине в рамках романо-германского права наблюдается и во многих других случаях. Исследователями данной правовой семьи не без ос-

нований отмечается, что для судей континентального права обычным являет-

ся обращение в процессе судебных разбирательств к мнению других юри-

стов, выраженному в общетеоретических трудах по праву или же в специ-

альных трактатах, комментариях к различным кодексам, монографиях и ста-

тьях.

Причины такого обращения вполне очевидны, ибо доктрина, «очень важный и весьма жизненный источник права», выполняет по отношению к романо-

германской правовой семье объективно необходимую для ее развития разно-

стороннюю роль.

Последняя проявляется, в частности, в том, что: а) «...именно доктрина со-

здает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель»; б)

именно доктрина наряду с другими факторами оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который «часто лишь выражает те тенденции,

которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею пред-

ложения».

Степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не все-

гда одинаковы. Во Франции, например, весьма высоко ценятся академиче-

ские мнения и доктрины, касающиеся сугубо прикладных, «практических ас-

511

пектов права», в то время как в Германии и Италии предпочтение отдается скорее фундаментальным доктринам академического, нежели доктринам прагматического плана. В иерархии юридических профессий этих стран

«наиболее почетные позиции» во Франции занимают «видные судьи», тогда как в Германии и Италии пальма первенства принадлежит «хорошо извест-

ным» профессорам права и научным работникам.

Несмотря на подобные различия в разных странах и национальных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, доктрина как неформальный источник права, будучи тесно связанной с прецедентом и другими источниками права, неизменно играет в каждой из них весьма важ-

ную практическую роль.

512

Глава 8. Источники англосаксонского (общего) права

8.1. Специфические особенности системы общего права,

обусловившие юридическую природу и характер его источников

В системе общего права, как и в других правовых семьях, существует до-

вольно жесткая взаимосвязь и взаимозависимость между нею как системой соответствующих институтов и норм, с одной стороны, и наполняющими ее содержание источниками права — с другой. Каковы природа, характер, осо-

бенности становления и развития данной правовой семьи, таковы в общем будут ее источники. И наоборот.

Среди специфических особенностей англосаксонской правовой семьи, в зна-

чительной мере предопределивших юридическую природу и характер ее ис-

точников, в отечественной и зарубежной литературе выделяются следующие.

Во-первых, указывается на то, что общее право по своей природе и содержа-

нию является судейским правом. Это означает, что в основу общего права из-

начально были заложены и остаются там до сих пор решения Королевских

(Вестминстерских) судов — в Англии, решения Верховного суда по вопро-

сам конституционности или неконституционности обычных (текущих) зако-

нов — в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным во-

просам — в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.

Судейский характер общего права признается фактически всеми исследова-

теля ми-компаративистами и самими судьями — практическими работника-

ми, имеющими дело с различными институтами общего права.

Это право в Великобритании, США или любой другой стране, где оно функ-

ционирует, традиционно создавалось и создается судьями. Судебные реше-

ния по самым разным вопросам составляют основу общего права и в настоя-

щее время.

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых систе-

мах этих стран, прежде всего в Великобритании, немаловажную роль. Одна-

ко не следует при этом забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения

513

и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной офици-

ально оценивают практическую значимость актов Парламента. В силу этого

«сам характер судейской деятельности и судейские воззрения и доктрины всегда были и остаются важнейшим фактором развития общего права».

По мнению бывшего председателя Верховного суда США Э. Уоренна, выска-

занному по поводу судейского характера общего права в этой стране, «ни у кого не будет оснований оставаться честным, утверждая, что суд не создает права». Правотворческая деятельность суда — это не основная его цель и функция. Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности.

Он не подменяет Конгресса и не имеет никаких намерений узурпировать его власть. Но «мы (судьи) создаем право, и иначе быть не может».

Следует заметить, что, по мнению ряда американских авторов, «судейский» характер общего права в США является практически даже более выражен-

ным, чем в Великобритании и некоторых других странах. Согласно их наблюдениям, «право, создаваемое американскими судьями, играет в регуля-

тивном и управленческом процессах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое английскими судьями».

«Судейский» характер общего права и его огромную практическую значи-

мость наряду с американскими и английскими юристами признают теоретики права и практики других стран. В частности, некоторые канадские исследо-

ватели считают даже, что «судейское» право в ряде его аспектов «может быть охарактеризовано как полностью независимое от статутного права или самой конституции, как конституционное право. В качестве примера при этом ссылаются на прерогативы Короны (практически — исполнительной власти), которые «берут свое легитимное начало» не в статутах Парламента,

а в соответствующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса указывается также на то, что с помощью «судейского» права во многом определяется статус государственных служащих Канады, осуществляются конституционные права и свободы граждан, обеспечивается деятельность

514

«правительственных чиновников» и «административных агентств» в рамках закона.

Следует отметить, однако, что широко распространенное мнение о «судей-

ском» характере общего права, а тем более о приоритете «судейских» норм и,

соответственно, судебных решений (прецедентов) перед статутными и кон-

ституционными нормами некоторыми авторами подвергается сомнению.

Во-вторых, обращается внимание на то, что общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный казуальный характер

(case law), это система доминирования прецедентного права и полного или почти полного отсутствия кодифицированного права, точнее, кодифициро-

ванного законодательства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени «судейского» права над статут-

ным, или парламентским, правом. Установление жесткого принципа приори-

тета прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовали, а, напротив,

объективно препятствовали процессам его унификации и кодификации.

Однако это не только не мешало, но и во всех отношениях предполагало, ис-

ходя из сугубо практических целей, систематические упорядочение и обна-

родование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов.

В силу данных причин в Англии начиная с конца XIII в. и вплоть до первой половины XVI в. систематически собирались и издавались в специальных ежегодниках судебные отчеты. В XVI в. они были заменены частными отче-

тами, которые, как правило, создавались и публиковались наиболее квалифи-

цированными английскими юристами. Со второй половины XIX в. в Велико-

британии издаются так называемые судебные отчеты, где публикуются ре-

шения высших судебных инстанций, выступающие в качестве судебных пре-

цедентов при рассмотрении аналогичных дел. Наряду с этим публикуются

515

еженедельные судебные отчеты, всеанглийские судебные отчеты, судебные отчеты по Северной Ирландии и т.п.

В связи с доминирующей ролью прецедентного права в системе общего пра-

ва английское законодательство, по справедливому замечанию отечествен-

ных исследователей, вплоть до начала XIX в. находясь на вторых ролях,

представляло собой «постоянно растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между собой и даже прямо противоречащих одни другим ста-

тутов, принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоятель-

ствах и нередко продолжавших действовать в совершенно изменившихся ис-

торических условиях».

Резкая активизация правотворческой деятельности английского Парламента в начале XIX в., обусловленная экономическими (бурный рост промышленного производства и торговли), политическими (реформа избирательной системы

1832 г.) и иными причинами, несомненно, способствовала повышению роли статутного права, быстрому росту количества принимаемых Парламентом актов и осознанию необходимости их систематизации и унификации.

Как следствие этого, в Великобритании в начале XIX в. стали издаваться так называемые консолидированные акты, в упорядоченном виде вбиравшие применительно к различным правовым институтам, нормы, содержавшиеся в ранее изданных парламентских актах. Среди такого рода актов, изданных в

XIX в., законы о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о про-

даже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были консолидиро-

ванные акты с некоторыми элементами кодификации.

В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потребность в системати-

зации многочисленных парламентских актов особенно возросла, основной формой упорядочения британского законодательства оставалась и по-

прежнему остается консолидация.

Что касается такой формы систематизации законодательства, как кодифика-

ция, то в Великобритании она почти не получила распространения. Неодно-

кратные попытки кодификации различных отраслей английского права неиз-

516

менно оказывались неудачными. Так было с попытками разработки и приня-

тия уголовного кодекса во второй половине XIX в. Аналогично обстояло де-

ло с попытками кодификации других отраслей права.

Несколько иначе выглядит процесс кодификации законодательства в других странах общего права, в частности в США. Особые условия развития общего права в этой стране, активная деятельность законодательных органов на уровне Федерации и отдельных штатов, приведшая к созданию огромного числа нормативных правовых актов, несвязанность в отличие от Великобри-

тании судебных и иных государственных органов глубокими традициями общего права, которые зачастую препятствуют его кодификации, — все это и многое другое обусловило то, что законодательство приобрело в отличие от Великобритании гораздо в большей мере кодифицированный, а не просто консолидированный характер.

Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты отраслевые кодексы.

Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены и частично приняты проекты граж-

данского, уголовного, гражданского процессуального и уголовно-

процессуального кодексов. В последующем они послужили своеобразными образцами для соответствующих кодексов в других штатах.

Кодификационная работа в США проводилась не только на уровне отдель-

ных штатов — субъектов Федерации, но и на уровне самой Федерации. Пик ее приходился на XX в.

В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящий из 50 отраслевых разделов (таких, как «Война и нацио-

нальная оборона», «Патенты», «Сельское хозяйство» и проч.) и периодически обновляемый каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения

иунификации законодательства отдельных штатов в США был подготовлен

иодобрен Единый торговый кодекс 1952 г., созданы так называемые типовые

517

кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим от-

раслям права.

Несмотря на проводившуюся в течение длительного времени в этой стране кодификационную работу, сама кодификация в сознании американского юридического сообщества всегда оставалась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изначально определяют существо американской правовой системы, а прини-

маемые высшими судебными инстанциями страны решения.

Как заметил Р. Давид, говоря об американских кодексах, всегда следует иметь в виду, что они не идентичны европейским кодексам, «их и толкуют иначе». Кроме того, в этих кодексах видят «просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи».

Предполагается, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные преце-

денты, а только применяющие законы, носят исключительный характер.

В-третьих, важная особенность общего права по сравнению с романо-

германским правом и другими правовыми семьями заключается в том, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь не-

значительному влиянию со стороны римского права. Если право наших ев-

ропейских партнеров вместе с правовой системой Шотландии, пишут по это-

му поводу английские исследователи, подверглось весьма заметному по сво-

им глубине, масштабу и последствиям влиянию со стороны римского права,

то этого не случилось с английским правом.

Причин слабого влияния римского права на общее, и в особенности на ан-

глийское, право усматривается довольно много. Но наиболее важные из них сводятся: а) к преимущественно частному характеру римского права, которое не могло быть использовано Королевскими (Вестминстерскими) судами, ре-

шавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые

518

споры; б) существовавшим при решении вопросов, касающихся институтов,

доктрин, принципов и норм римского права, в Англии препятствиям в виде несовместимых с римским правом местных традиций и обычаев; в) особен-

ностям эволюционного развития Англии и её правовой системы, не вызы-

вавшим необходимости выхода за рамки общего права.

Конечно, отмечается в английской литературе, причин незначительного вли-

яния римского права на английское национальное право, а через него и на все общее право, по всей вероятности, существует несколько. Однако главные из них все же заключаются в «непрерывном (unbroken), исторически последова-

тельном развитии политической и правовой системы Англии, при котором не возникало необходимости искать помощи и поддержки при решении посто-

янно возникающих проблем за пределами применения принципов общего права, или права справедливости».

Следовательно, у общего права, развивавшегося на собственной социально-

экономической, политической, идеологической и концептуальной основе, не было необходимости перенимать и адаптировать применительно к новым ис-

торическим условиям издавна сложившиеся и многократно подтвержденные юридической практикой многих стран институты, доктрины, принципы и нормы римского права.

Таково мнение многих ученых-юристов, занимающихся проблемами соот-

ношения различных правовых систем, а также вопросами рецепции римского права. Ими традиционно подчеркивается одна из особенностей общего права,

заключающаяся (по сравнению с романо-германской правовой семьей) в сла-

бом влиянии на него со стороны римского права.

Вместе с тем по поводу слабой связи и соответственно слабого влияния рим-

ского права на общее право есть и иные мнения, не совпадающие с традици-

онными. Суть их сводится к следующему: «Когда говорят, что общее право не вытекает и не подвергается влиянию со стороны римского права, то это касается лишь позднего периода развития последнего». Что же касается ран-

него («древнего») периода развития римского права, то оно «в отдельных его

519

правовых аспектах и процедурной практике стоит ближе к общему праву,

чем даже к современному романо-германскому (цивильному) праву».

В-четвертых, отличительной особенностью общего права является придание повышенных роли и значимости процессуальному праву по сравнению с ма-

териальным правом. Эта особенность общего права проявилась уже на са-

мых ранних стадиях его становления и развития и в значительной мере со-

хранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной из причин ее появления и столь длительного сохранения является перманентное домини-

рование судейского права в системе общего права. Относительно слабое раз-

витие законодательства — статутного права в Англии, а позднее и в некото-

рых других странах общего права давало возможность, а нередко и вынужда-

ло суды формировать в повседневной деятельности нормы не только матери-

ального, но и процессуального права, уделять повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько в силу сложившихся традиций порядку, процедуре принятия этого решения.

По мере развития общего права такое положение дел все больше сказывалось не только на судебном и административном процессах, но и на образе мыш-

ления самих юристов, имеющих дело с этим правом.

Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере общего права, с

традициями юристов континентального права, Р. Давид отмечает, что если

«по традиции юристов Европейского континента больше всего интересует материальное право», а на судебную процедуру они обращают меньше вни-

мания, так же как и на все то, что касается судебных доказательств или ис-

полнения судебных решений, то у юристов общего права все обстоит как раз наоборот: они не признают традиций «ставить право выше процесса», уста-

новившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее развитие во многих странах Европы «благодаря университетской подготовке юристов».

Они не разделяют взглядов на право, как на «нечто подобное моральной тео-

логии». Им чуждо представление о юристе как о человеке, «изучающем об-

разец разума — римское право» и тем самым принципиально отличающемся

520