учебный год 2023 / Марченко Источники права
.pdfпродуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных слу-
чаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела». Представляется принципиально важным, «чтобы судья не превращал-
ся в законодателя», чего традиционно старались добиться в странах романо-
германской правовой семьи.
Направленность на приоритет законодательных актов среди других источни-
ков права выдерживалась фактически на протяжении всей истории развития романо-германского права. Даже в XVII— XVIII вв., когда судебным реше-
ниям в ряде европейских стран придавалось повышенное внимание и, соот-
ветственно, они имели гораздо большее, чем когда-либо значение, законода-
тельный акт неизменно выдвигался на первый план.
Юридической, а вместе с тем и сугубо технической сторонам законодатель-
ных актов при этом всегда уделялось особое внимание.
Весьма показательными в этом отношении были принципы, сформулирован-
ные в 1772 г. австрийской императрицей Марией-Терезией для разработчи-
ков проекта Гражданского кодекса Австрии. Суть их сводилась к следующе-
му:
1) закон не следует путать с учебником. Все, что «чуждо дли языка законода-
теля, а произносится с университетской кафедры» (определения, классифи-
кации и т.п.), «необходимо из кодекса устранить»; 2) все следует делать максимально кратким, «но без ущерба для ясности».
Необходимо все «особые случаи» исключить или сделать возможным их ре-
гулирование «с помощью общих принципов»;
3)нужно тщательно избегать любых двусмысленностей и неясностей. Но и в том, что касается ясности, «следует соблюдать меру» и не использовать ее как предлог «для ненужных повторений и объяснений в тех случаях, когда разумный человек и без них сможет во всем разобраться»;
4)законы «не следует привязывать к римскому праву». Их основой всегда должны служить «принципы естественной справедливости».
501
Неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента в си-
стеме романо-германского права, проявляющиеся в признании его как источ-
ника права в одних странах и непризнании в других, в относительно широ-
ком применении его в одних национальных правовых системах и весьма не-
значительном его использовании в других, сохраняются и в настоящее время.
Изучая теорию и практику применения прецедента в разных странах романо-
германского права, нетрудно заметить, что в течение всего процесса истори-
ческого развития данной правовой семьи в ее пределах не было выработано ни общей концепции относительно места и роли, а также значимости преце-
дента в системе других источников права, ни единообразной практики его применения судами.
В рамках отдельных национальных правовых систем, формирующих романо-
германское право, по-видимому, нужно говорить как об общей концепции,
так и о единообразной судебной практике, однако со значительными оговор-
ками, поскольку уровень теории и уровень практики применения прецеден-
тов в разных странах романо-германского права в настоящее время далеко не одинаковы.
Это обусловлено не только историческими традициями и обычаями, в одних странах поощрявшими процесс становления и развития прецедентного права,
а в других — ограничивавшими его, но и отношением к прецеденту как ис-
точнику права.
В тех странах, где юридическая сила и нормативный характер судебных ре-
шений не только признаются, но и закрепляются (обеспечиваются) в законо-
дательном порядке, создаются объективные и весьма благоприятные условия для формирования теории и развития практики применения судебного пре-
цедента.
В числе таких стран можно назвать Испанию, где официально признается правотворческая роль судебной практики. Последняя, будучи основанной на ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую общую правовую доктрину (doctrina legal). Согласно закону нарушение ее является
502
одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Вер-
ховный суд.
К странам, официально признающим и законодательно закрепляющим пре-
цедент как источник права, относится также Швейцария. В Гражданском ко-
дексе этой страны (ст. 1) особо указывается на то, что «право должно приме-
няться во всех без исключения случаях, исходя из буквы и духа содержащих-
ся в нем положений». Там, где в законодательных актах отсутствуют нормы,
которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу, «судья должен решать вопрос в соответствии с существующим обычным правом». При этом
«в соответствии с создаваемыми им нормами и относительно их судья дей-
ствует так, как если бы он был законодателем». В процессе осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за рамки, установлен-
ные «признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного пра-
ва».
Законодательное закрепление и обеспечение наряду с правоприменительной также и правотворческой деятельности судов Швейцарии, Испании и некото-
рых других стран романо-германского права, несомненно, создают важней-
шие предпосылки не только для формирования в рамках их правовых систем общей концепции прецедента, но и для создания единообразной практики его судебного применения.
И наоборот. Отсутствие законодательного закрепления и обеспечения места и роли прецедента в системе других источников романо-германского права,
законодательное умолчание о них или же формальный юридический запрет правотворческой деятельности судов в тех или иных странах не способству-
ют осознанию реальной значимости прецедентов в континентальном праве и обобщению соответствующей правотворческой и правоприменительной практики судов.
Так обстоит дело, например, в Германии, где «судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права», но в то же время считается, что в реальной жизни этой страны суды играют весьма значимую,
503
хотя и не одинаковую в различных сферах правовой жизни и отраслях права,
роль «интерпретатора правовых норм и источника их формирования и разви-
тия». Пределы «реальной правотворческой, правоприменительной и интер-
претационной деятельности судов» являются «решающим фактором в опре-
делениях того, является ли судейское решение в настоящее время источни-
ком права или же не является таковым».
Аналогично обстоит дело в правовой системе Дании, где не только обычные суды «не связаны прецедентами», но даже Верховный суд (Hoge Raad) «не связан» собственными ранее принятыми решениями, «хотя и очень редко от-
клоняется от них». Тем не менее, de facto судебные решения в этой стране имеют «значительный вес, в особенности, если они исходят от Верховного суда».
Ситуация, при которой прецедент, являющийся результатом правотворче-
ской деятельности судов, законодательно не закрепляется и не обеспечивает-
ся, иными словами, формально не признается, а фактически существует и применяется, является довольно типичной не только для Германии и Дании,
но и для ряда других стран романо-германского права.
Например, в Греции формально «созидательная роль судебных решений» обычно сводится лишь к толкованию законов, а законодательная функция осуществляется парламентом и другими государственными органами. Соот-
ветственно, в формальном плане судебные решения не рассматриваются в качестве источника права, и суды в своей деятельности «не связаны юриди-
ческим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской правовой се-
мье».
Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследователи отмечают,
что в правовой системе Греции фактически действует прецедентное право.
Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный суд страны прини-
мает весьма важные по своему характеру решения, фактически приравнивае-
мые к прецеденту, с другой — в том, что нижестоящие суды Греции «обычно
504
приспосабливаются к решениям вышестоящих судов», хотя «технически они никак не связаны этими решениями».
Подобный подход к решению вопроса о месте и роли прецедента в системе источников права, когда он формально не признается, а фактически суще-
ствует и реализуется, свойствен также Италии, Норвегии, Финляндии, Шве-
ции, Нидерландам и многим другим странам романо-германского права.
Исследованию противоречивого положения прецедента в системе других ис-
точников континентального права в научной литературе традиционно уделя-
ется значительное и вполне оправданное внимание. Основная причина этого заключается в том, что прецедент хотя формально и относится ко вторичным источникам права, но фактически в ряде стран стоит в одном ряду с первич-
ными источниками.
Неслучайно поэтому, например, при рассмотрении вопроса о месте и роли прецедента в правовой системе Швеции наряду с почти традиционным по-
ложением, часто высказывавшимся исследователями романо-германского права, о том, что судебные решения в этой правовой семье «не являются в прямом смысле слова обязательными» как для высших судебных инстанций,
от которых они исходят, так и для нижестоящих судов, одновременно следу-
ют пояснения иного плана. Судебные решения в виде прецедентов, особенно в связи с гражданскими правонарушениями (torts), играют весьма важную интерпретационную и нормообразующую роль.
Неслучайно также при рассмотрении места и роли прецедента в правовой си-
стеме Нидерландов наряду с рассуждениями о том, что прецеденты в этой правовой системе «все же менее престижны, чем законы», что «судья не яв-
ляется центральной фигурой голландского права» и что «суды не обязаны, в
принципе, следовать предшествующим судебным решениям», в научно-
исследовательской литературе высказываются иные мнения.
Смысл их сводится в целом к предостережению от недооценки роли и значе-
ния судебных решений в правовой системе Нидерландов, ибо: 1) «...судебные решения способствовали повышению авторитета международного права» и
505
играли всегда при этом в Нидерландах довольно заметную роль; 2) несмотря на то, что в этой стране «принцип stare decisis официально не признается» и
нижестоящие суды «не обязаны следовать решениям и мнениям Верховного суда», «на практике они руководствуются ими»; 3) нельзя недооценивать
«творческую функцию судебной власти», которая в Нидерландах является
«даже более высокой, чем в других странах романо-германского права».
Последнее обстоятельство объясняется, по мнению авторов, исследующих правовую систему Нидерландов, прежде всего тем, что «в целях обеспечения стабильности столпированного общества голландские законодатели часто воздерживались от урегулирования некоторых проблем, оставляя их судьям».
В сфере защиты прав граждан большая роль судебной практики («творческая функция судебной власти») обусловлена тем, что ввиду неполной кодифика-
ции в Нидерландах конституционного права, закрепляющего основные права и свободы граждан, остается огромное поле для «творческой» деятельности судов.
Неопределенное, внутренне противоречивое положение прецедента в право-
вых системах Нидерландов, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других стран романо-германского права самым непосредственным образом отража-
ется на представлении о его месте и роли в целом во всей романо-германской правовой семье.
Не имея однозначного представления о месте и роли прецедента в правовых системах отдельных стран, весьма проблематично составить его и для всей романо-германской правовой семьи в целом. Невозможно привести к общему знаменателю и назвать общим для романо-германской правовой семьи в це-
лом источником права прецедент при таком весьма противоречивом к нему подходе, когда в одних странах он не только признается, но и законодательно закрепляется, в других странах отношение к нему индифферентное, а в тре-
тьих он не только не признается, но и в формально-юридическом плане огра-
ничивается.
506
Выход из создавшегося положения многие авторы-компаративисты не без оснований видят в том, чтобы рассматривать прецедент как источник права не в формальном плане, а в практическом. Формальное непризнание преце-
дента вовсе не означает его фактического отрицания. Скорее наоборот. В
большинстве стран романо-германского права прецедент как источник не признается официально, теоретически, но независимо от этого он всегда ис-
пользовался практически.
Чтобы судить о важности судебных решений, резонно предостерегал в связи с этим Р. Давид, следует остерегаться «готовых формул», которые, стремясь подчеркнуть исключительность закона в данной правовой семье, «отказыва-
ются признавать источником права судебную практику».
Эти формулы «несколько смешные и являются чаще всего признаком разры-
ва между теорией и практикой». Чтобы иметь правильное представление по вопросу о том, являются судебные решения источником права или не явля-
ются, «нужно не столько интересоваться формулировками различных авто-
ров и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на дру-
гой фактор — на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики».
Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в ка-
честве источника континентального права, число сборников судебной прак-
тики год от года увеличивается в Германии, Швейцарии, Италии, во Франции и многих других странах. Это, несомненно, является одним из показателей если не роста значимости судебного прецедента как источника права, то, по крайней мере, сохранения им постоянного практического значения.
В пользу последнего свидетельствуют и другие факторы, такие, например,
как обязательность решений конституционных судов ряда государств (ФРГ,
Италия и др.) для всех нижестоящих судов и иных государственных органов,
несмотря на то, что формально судебные решения в этих странах в качестве источника права не признаются.
507
В пользу тезиса о практической роли прецедентов как источников права го-
ворит также то, что юристы стран романо-германского права все более раз-
деляют мнение, согласно которому право отнюдь не создается только госу-
дарством «априорным путем и не содержится исключительно в законода-
тельных нормах». Поиск права — это «задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием всех ме-
тодов», включая, разумеется, и методы практикующих в суде юристов. При этом юристами «руководит общий идеал — стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основан-
ного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества».
7.7. Соотношение прецедента с другими источниками права
Выполняя реальные регулятивные функции в пределах романо-германского права, прецедент находится в постоянной связи с другими источниками пра-
ва.
В первую очередь это касается его взаимоотношения с законом, в соответ-
ствии с которым обычай по общему правилу возникает, на основе и в рамках которого он функционирует.
Это происходит не только тогда, когда суд толкует или применяет закон, но и тогда, когда он творит нормы права.
Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только формируется, но и «осуществляется в целом в пределах общих законодатель-
ных норм». Кроме того, следует принимать во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе как «на основе идей и принципов, нашедших свое отражение в действующем законодательстве».
В силу этого, как резонно утверждает Р. Давид, роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи «может быть уточнена лишь в связи с ролью закона».
508
Учитывая современное стремление юристов всех стран «опереться на закон,
творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона».
И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки,
а судьи открыто признают «наличие у них власти по созданию правовых норм». Они «упорно придерживаются позиции постоянного подчинения за-
кону даже тогда, когда законодатель их от этого прямо освобождает».
Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права «юридическому менталитету» закон неизменно находится на первом месте по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте с точки зрения реального воздействия на существую-
щее право ему отводится значительная роль.
Наряду с законом тесная связь прецедента как источника права в пределах романо-германской правовой семьи прослеживается с обычаем, которому,
согласно установившейся градации отдается (по крайней мере, теоретически)
приоритетная роль.
Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (напри-
мер, Греции и Дании) во всех тех случаях, когда решениям высших судебных инстанций в течение длительного времени следуют все нижестоящие суды,
рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципами справедливости. При этом считается, что создается особая разновидность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как выте-
кало бы из традиционной логики, а обычного права.
Если нижестоящие суды Дании в течение длительного времени следуют определенным решениям Верховного суда страны, эти решения постепенно превращаются в акты, формирующие объективное право. При этом они, бу-
дучи уважаемыми в силу своей справедливости, повсеместно поддерживае-
мыми и соблюдаемыми, по существу своему становятся актами обычного права.
509
Аналогичный подход к решению вопроса о соотношении прецедента и обы-
чая наблюдается в других странах.
Говоря о взаимосвязи и взаимодействии прецедента с другими источниками романо-германского права, нельзя обойти вниманием его прямую и обратную связи с доктриной. Ибо на основе и под воздействием последней в процессе осуществления судебной деятельности развивается прецедент. В свою оче-
редь, на базе судебного и административного прецедентов, точнее на основе изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента, со-
здается и совершенствуется соответствующая правовая доктрина.
Во избежание неточностей в процессе рассмотрения взаимосвязи и взаимо-
действия прецедента с доктриной и недопонимания в этом вопросе следует отметить следующее. Несмотря на то что во многих странах романо-
германского права в системах правовых источников этих стран доктрина за-
нимает значительное место и играет заметную роль, тем не менее, она по-
добно прецеденту формально не признается в качестве источника права, а
рассматривается лишь как реально существующий и оказывающий фактиче-
ское влияние на право вторичный элемент.
В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права,
термин «доктрина» употребляется в самом широком смысле — как: а) уче-
ние, философско-правовая теория; б) мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридиче-
ских актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права;
г) комментарии различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различных нормативных правовых актов.
Не будучи признанной в качестве формального источника романо-
германского права, доктрина в то же время оказывает огромное влияние не только на правоприменителя и интерпретатора действующего права, но и на законодателя. К доктрине обращаются члены высших и местных законода-
тельных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других
510