учебный год 2023 / Марченко Источники права
.pdfего издания. В то же время обычай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государственных органов.
Данная точка зрения разделяется не только некоторыми западными, но и оте-
чественными авторами. Так, отечественный правовед И. В. Михайловский писал по этому поводу, что обычай приобретает юридический характер лишь после его одобрения государством. Только государство может признать уже сложившиеся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указы-
вая условия их применения, главным из которых является непротиворечие обычая закону.
Именно только государство «разрешает судье переводить известную часть общих обычаев (нравов, конвенционных норм) в разряд юридических норм, а
некоторые из этих обычаев оно само объявляет юридическими и делает обя-
зательными для судьи».
При этом независимо от того, каким образом решается вопрос о придании юридического характера обычаю, о превращении простого обычая в право-
вой — через судебные или уполномоченные на то другие государственные органы, в любом случае в процессе применения обычая «усмотрению судьи предоставляется большой простор».
Помимо решения вопроса по существу рассматриваемого дела, суд должен будет предварительно решить ряд вопросов, касающихся используемого им обычая, а именно установить: а) действительно ли обычай «применяется (в
обыденной жизни) давно и однообразно»; б) носит ли он «характер безуслов-
ной обязательности»; в) не противоречит ли данный обычай закону; г) разу-
мен ли он и нравственен ли; д) целесообразно ли придавать рассматриваемо-
му обычаю «юридическую охрану».
Отстаивая позитивистский подход к решению вопроса о соотношении обы-
чая и закона, согласно которому «безусловно-обязательную силу (т.е. юриди-
ческий характер) обычай получает только от признания государства в той или иной форме, чаще всего в форме защиты отдельных случаев судом», и
491
выступая против мнения о том, что судья применяет обычай «не в силу раз-
решения государства, а в силу того, что они представляют собой право», И.В.
Михайловский и другие сторонники данной концепции приводят при этом два типичных для такого случая аргумента.
Суть первого из них сводится к тому, что в случае отсутствия государствен-
ного одобрения обычая в стране «могут действовать несколько противоре-
чащих друг другу систем права и судья окажется в безвыходном положении,
когда ему придется применять обычай, противоречащий закону». Встанет вопрос о том, «на каком основании он откажет в применении такого обычая»,
ибо последний «представляет собой такое же действующее право, как и за-
кон».
Смысл второго аргумента заключается в том, что в случае отсутствия госу-
дарственного одобрения и контроля за процессом появления правовых обы-
чаев и введения их тем самым в правовую среду при возникновении проти-
воречий между обычаем и законом может появиться искушение нейтрализо-
вать последний путем «создания противоположного ему обычая».
Отдавая должное каждому из приведенных аргументов, тем не менее, следу-
ет обратить внимание и на недостатки.
В частности, уязвимость первого аргумента заключается в том, что он: а) не учитывает того обстоятельства, что в каждых государстве и правовой систе-
ме есть свой механизм разрешения правовых коллизий, который избавляет судью от «безвыходности положения» и необходимости произвольного ре-
шения вопроса о «применении обычая, противоречащего закону»; б) не при-
нимает во внимание опыт ряда стран и регионов (некоторые кантоны Швей-
царии, Англии), где обычай «признается столь же важной формой права, как и закон».
Неубедительность второго аргумента выражается в том, что автор исходит из предпосылки о возможности искусственного «создания» обычая в противо-
вес закону. Обычай, как известно, никем искусственно и целенаправленно не создается, а постепенно, независимо от воли и желания каких бы то ни было
492
органов и лиц формируется. В случае же искусственного создания акта, име-
нуемого обычаем, следует иметь в виду, что у него с настоящим обычаем есть лишь одинаковое название, но ничего общего у них нет ни в сущности,
ни в содержании.
В течение всего исторического периода существования романо-германского права степень вовлеченности в него обычаев и их практической значимости зависела от множества самых разных факторов. Среди них немаловажную роль играли различные виды, а точнее, разновидности существующих в тот или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет не столько об обычаях, возникающих, скажем, в различных сферах жизни общества и госу-
дарства — в области политики, экономики, торговли, культуры, наконец, в
бытовой сфере, сколько об обычаях, классифицируемых в зависимости от ха-
рактера их взаимоотношения с законом и другими источниками права.
В соответствии с данным критерием в юридической литературе различают следующие разновидности обычаев.
Во-первых, это обычаи, которые дополняют законы (secundum legem). Они являются одной из наиболее распространенных разновидностей обычаев во всех странах романо-германского права, значение которой весьма трудно пе-
реоценить.
Их практическая роль состоит, прежде всего, в том, что они способствуют созданию оптимальных условий для лингвистического, логического и других способов толкования (интерпретации) и применения существующих норма-
тивных актов и содержащихся в них норм. Такого рода обычаи «не только дополняют, но и поддерживают» существующее законодательство. В силу этого в них иногда возникает и необходимость, и потребность.
Закон в ряде случаев «для своего понимания, — отмечает в связи с этим Р.
Давид, — нуждается в дополнении обычаем». Понятия, которые использует законодатель, «также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обы-
чая». Нельзя, например, не прибегая к обычаю, иногда точно сказать, когда
493
«поведение определенного лица ошибочно», является ли данный знак подпи-
сью, «является ли определенное имущество семейным сувениром».
Все попытки устранить в подобных случаях роль обычая неизбежно приве-
дут «к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим духу романо-германского права».
Порядок, условия и пределы использования обычаев типа secundum legem,
впрочем, как и других обычаев, нередко закрепляются в национальном зако-
нодательстве. Так, в законодательстве Италии отмечается, что в случаях, ко-
гда суд или иной правоприменительный орган имеет дело с законом или иным нормативным актом, «использование обычая допускается в пределах,
установленных в законодательном порядке». При этом обычай рассматрива-
ется лишь как «вспомогательный (subsidiary) или как дополнительный источ-
ник права».
В законодательстве Франции также предусматривается, что «обычай может использоваться в дополнение к законодательным положениям». Более того,
он может даже противоречить им (как это имеет место с обычаем, преду-
сматривающим право замужней женщины брать фамилию своего мужа), но
«обычай не может использоваться для разрушения их».
Во-вторых, это обычаи, которые действуют «кроме закона» («сопsuetudo praeter legem»). Такого рода обычаи рассматриваются как вполне самостоя-
тельные источники права по отношению к законам и другим источникам ро-
мано-германского права, но не являющиеся несовместимыми с действующим законодательством.
Область применения таких обычаев, по мнению исследователей, «очень ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократических режимах современного политического общества». Она ограничена и тем, что «современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законода-
тельство», а не на обычай.
494
Иными словами, область применения обычаев типа «praeter legem» ограни-
чена кодифицированным и иным, в том числе некодифицированным, законо-
дательством, а также общей традицией романо-германской правовой семьи,
отдающей в системе источников права неоспоримый приоритет закону.
В переводе на язык юридической практики это означает, что с помощью обычаев регулируются лишь те общественные отношения, которые не урегу-
лированы кодифицированным законодательством — согласно одной версии,
и любым иным, включая некодифицированное законодательство, — согласно другой версии.
Во многих странах романо-германского права, констатируется в связи с этим в западной юридической литературе, обычай как источник права применяет-
ся лишь в тех сферах общественных отношений, где по каким-либо причинам
«не применяются ни законы, ни другие законодательные акты».
Данное положение в ряде стран закрепляется законодательно. В Граждан-
ском кодексе Швейцарии (ст. 1), например, предусматривается, что «в отсут-
ствие соответствующих законодательно установленных положений (норм),
регулирующих вызвавшие спор общественные отношения, судья решает его на основе норм обычного права».
Следует отметить, что степень и интенсивность применения обычаев в рома-
но-германском праве варьируется не только от страны к стране, но и в рамках национальных правовых систем — от одной отрасли к другой, от публичного права к частному.
Широко признанным считается, например, тот факт, что обычай является бо-
лее распространенным в сфере публичного права, где даже институт делеги-
рования законодательных функций от парламента к правительству по своей изначальной природе приписывается обычаю, чем в области применения частного права.
В ряде национальных правовых систем, в частности во Франции, обычай бо-
лее распространен в коммерческом и трудовом праве, нежели в других от-
раслях права. Основная причина, по мнению экспертов в данной области, за-
495
ключается в том, что эти отрасли по сравнению с другими «менее кодифици-
рованны», а значит, «более изменчивы, приспособляемы» и более открыты для проникновения в регулируемую ими среду обычаев, чем другие отрасли права.
В сфере регулирования общественных отношений во Франции с помощью норм уголовного и других отраслей права, где правовые санкции a priori иг-
рают весьма существенную роль, действие обычаев типа praeter legem полно-
стью исключается.
В-третьих, это обычаи, которые по природе и содержанию являются обыча-
ями «против закона» («consuetudo adversus legem»). По справедливому заме-
чанию Р. Давида, эти обычаи, хотя в принципе и признаются правовой док-
триной, действующей в пределах романо-германской правовой семьи, но в то же время в практическом плане весьма существенно ограничиваются. Одна из причин такого ограничения заключается в том, что ни в какой стране «су-
ды не любят выступать против законодательной власти», пытаясь применить при этом противоречащие закону обычаи.
Обычаи adversus legem — довольно редкое в романо-германском праве, по-
своему уникальное явление, которое не только не приветствуется по вполне понятным причинам, но и, наоборот, всячески ограничивается, а в некоторых национальных правовых системах законодательно запрещается.
В качестве примера можно сослаться на правовую систему Италии, где де-
кларируется, что обычай как источник права, находящийся «в подчиненном состоянии» по отношению к другим источникам права, не может противоре-
чить статуту.
Сказанное вовсе не означает, что обычай в романо-германском праве искус-
ственно принижается и в своей практической значимости окончательно сво-
дится на нет. Наличие исторической тенденции снижения роли обычаев за счет усиления роли законов и других нормативных актов не значит, что дан-
ный источник романо-германского права себя полностью исчерпал и уступил место другим источникам права.
496
Исходя из практики правоприменительной деятельности, в странах конти-
нентального права это выглядит далеко не так. Обычай в данной правовой семье продолжает по-прежнему действовать как один из значительных ис-
точников права, который на современном этапе его развития в романо-
германском праве наиболее активно проявляет себя в системе других источ-
ников права.
7.6. Неопределённость и внутренняя противоречивость прецедента
как источника романо-германского права
Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи особое внимание обращают на прецедент.
Это обусловливается, с одной стороны, практической значимостью преце-
дента как источника континентального права, а с другой — неопределенно-
стью его места и роли в системе других источников романо-германского пра-
ва и, как следствие, необходимостью более точного решения данного вопро-
са.
Фундаментальные исследования прецедентного права, проводившиеся за-
падными авторами под руководством Международной ассоциации правовой науки в 1960—1970-е гг., показали, что в одних национальных правовых си-
стемах и правовых семьях прецедент как источник права нашел полную под-
держку и признание. Это англосаксонская правовая семья и соответственно правовые системы Великобритании, Австралии, Канады, США и всех остальных стран, входящих в данную правовую семью. В других правовых системах прецедент никогда не воспринимался и не воспринимается как ис-
точник права ни в своем классическом, ни в видоизмененном по истечении времени, модернизированном виде. Это имело место, в частности, в право-
вых системах тех стран, которые ранее относились к разряду социалистиче-
ских (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия, Литва, Эстония и др.). Наконец, в
третьей группе правовых систем прецедент как источник права занимает
497
весьма неопределенное, довольно противоречивое положение в системе дру-
гих источников права. К числу такого рода правовых систем относятся в первую очередь правовые системы стран романо-германского права.
Неопределенность и внутренняя противоречивость юридического и фактиче-
ского статусов прецедента в системе романо-германского права, в частности в правовой системе Франции, объясняется следующими объективными и субъективными причинами.
Первая причина заключается в том, что французский судья, стремясь к до-
стижению объективно необходимой (для поддержания стабильности в обще-
стве и государстве) «определенности права», традиционно опирался сначала на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее — на ко-
дексы наполеоновской эпохи. Прецедент при этом не играл существенной роли.
По-иному обстояло дело в Англии, где не было ни рецепции римского права,
ни кодексов «в форме письменного изложения права во всей его полноте» и
где судья для достижения тех же целей использовал созданную в недрах об-
щего права «доктрину прецедента с ее основным и ярко выраженным стрем-
лением к строгости и определенности».
Вторая причина различий во французском и английском подходах к доктрине прецедента и самому прецеденту усматривается в различных способах орга-
низации судебных систем в этих странах, в разной степени их централизации.
Считается, и не без оснований, что судебная система (иерархия) Англии яв-
ляется гораздо более централизованной по сравнению с судебной системой Франции.
Из этого следует, что высокоцентрализованная судебная система Англии не только послужила объективной предпосылкой для принятия единообразных судебных решений по аналогичным делам в этой стране, но и создала опти-
мальные условия для зарождения и укрепления в ее правовой системе преце-
дента.
498
В противоположность ей децентрализованная судебная система Франции не только не способствовала, но и, наоборот, препятствовала развитию доктри-
ны прецедента в том ее жестком виде, в каком она существует в Великобри-
тании.
И наконец, третья причина объясняется тем, что далеко не одинаково поло-
жение судей в странах французской и английской правовых систем. По мне-
нию английских исследователей, несмотря на то, что судейский корпус Франции, выполняющий свои профессиональные функции в высших судеб-
ных инстанциях страны, является более многочисленным по сравнению с Англией, тем не менее, он уступает последнему по ряду иных показателей,
например в силу того, что он пополняется в отличие от английского «не за счет адвокатского сословия, за счет чиновников гражданской службы» и в силу того, что «среди французских судей много сравнительно молодых лю-
дей без достаточного опыта работы», положение судьи во Франции «не столь высоко, как в Англии».
Исходя из этого, «в целом будет правильным предположить, что именно это обстоятельство объясняет, почему к прецедентному праву в Англии относят-
ся с большим уважением, чем на континенте».
К тому же не следует забывать, что исторически английские судьи всегда были и остаются весьма значимыми и авторитетными творцами общего пра-
ва. Весьма справедливыми, хотя и довольно высокопарными, являются заяв-
ления о том, что общее право — это «памятник судьи общего права», «творе-
ние его разума», которым он по праву может и должен гордиться.
Такого «памятника» и «творения разума» нет в романо-германском праве.
В чем же заключается внутренняя противоречивость статуса прецедента
как источника романо-германского права и чем в связи с этим обусловлена невыработанность общей концепции места и роли прецедента в данной пра-
вовой семье, а также значимости самого прецедентного права?
Отвечая на этот и подобные вопросы, следует обратить внимание, прежде всего, на исторически сложившиеся в странах романо-германского права
499
весьма противоречивые традиции и обычаи, в одних странах позволявшие довольно широкое использование прецедента как источника права наряду с иными источниками права, а в других — наоборот, запрещавшие их приме-
нение.
Например, во Франции согласно положениям Закона от 16 августа 1790 г. (ст. 10 гл. II) судам полностью запрещалось «устанавливать правила общего по-
рядка и общеобязательные прецеденты». Правда, позднее эти запреты были несколько модифицированы ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции (Ко-
декса Наполеона). Однако эти фундаментальные и далеко идущие изменения в положении французских судов по существу своему до сих пор сохранились.
В результате «с точки зрения строгой теории права во Франции вообще от-
сутствует прецедентное право (lag jurisprudence)». Считается, что граждан-
ский и уголовный кодексы вместе с другими законодательными актами «тео-
ретически охватывают любую правовую ситуацию, с которой сталкиваются обычные суды». Поэтому можно утверждать, что во Франции, «строго гово-
ря, прецедентное право не является источником правовых норм потому, что судья не обязан учитывать его при вынесении решения».
В отличие от Франции в других странах континентального права историче-
ски сложилось так, что суды обязаны были примерно в этот же исторический период следовать своим прежним решениям, когда речь шла о высших су-
дебных инстанциях, и общей судебной практике, складывавшейся в стране,
когда речь шла об остальных частях судебной системы. Так было, например,
в Германии, где еще в VII в. устанавливалось, что суд должен придерживать-
ся своих прежних решений. Аналогично дело обстояло в Австрии и некото-
рых других европейских странах.
Придавая важное значение судебным решениям, законодатель, тем не менее,
даже в этих странах никогда не ставил на второй план в системе источников права закон, а вместе с ним и другие законодательные (нормативные) акты.
Со Средних веков считалось, что «правовая норма должна иметь доктри-
нальное или законодательное происхождение», ибо только такая «тщательно
500