учебный год 2023 / Марченко Источники права

Широко распространенной в странах романо-германского права является классификация источников права в зависимости от способа их оформления и формы их внешнего проявления.

В соответствии с данным критерием все источники права подразделяются на писаные и неписаные, формальные и неформальные.

Последние, хотя и не относятся в прямом юридическом смысле в пределах романо-германского права непосредственно к источникам права, тем не ме-

нее, оказывают на его развитие определенное влияние. Это, в частности, пра-

вовые доктрины, правовые традиции, общие принципы права, в особенности в тех странах, где они закреплены законодательно.

Особая значимость в процессе классификации источников права по данному критерию придается, естественно, формально-юридическим, писаным источ-

никам права, к каковым относятся, прежде всего, нормативные правовые ак-

ты. Писаные источники права играют определяющую роль как во всей си-

стеме романо-германского права в целом, так и в отдельных составляющих ее правовых системах.

Писаные источники, к которым относятся Конституция и другие норматив-

ные акты, «являются наиболее важными источниками права, которые широко используются во Франции при разрешении как гражданских, так и уголовных дел».

В Швейцарии писаные источники права являются наиболее важными. Они различаются между собой по ряду признаков, и прежде всего по юридиче-

ской силе. «В порядке приоритетности» на первом плане стоит «федеральная Конституция, затем — кодексы и другие федеральные статуты и, наконец, —

административные акты». Несмотря на существующие между писаными ак-

тами различия, всех их объединяет то, что в судебной практике и иной пра-

воприменительной деятельности им отводится по сравнению с другими ис-

точниками швейцарского права приоритетная роль.

461

Аналогично обстоит дело с приоритетностью писаных источников права и в других национальных системах права, так же как и во всей системе романо-

германского права в целом.

Существует еще одна довольно специфическая для романо-германского пра-

ва классификация — подразделение различных источников права на группы

в зависимости от комплекса критериев: их юридической силы, социальной значимости и степени распространенности среди других источников права.

В зависимости от уровня проявления данных критериев в западной юридиче-

ской литературе выделяют соответственно первичные и вторичные источни-

ки права. Такая классификация источников права некоторыми компаративи-

стами рассматривается как фундаментальная.

В теории источников романо-германского права наиболее важным, фунда-

ментальным подразделением источников права на различные группы являет-

ся их классификация на первичные источники, в которых содержатся нормы,

имеющие обязательную силу для судов, и на вторичные источники, иногда называемые просто источниками или документами (authoriries).

Первичные источники во всех странах романо-германского права подразуме-

вают нормативные акты (enacted law) и обычаи с «несомненным преоблада-

нием первых над вторыми». Иногда к ним относят также «общие принципы права».

Что касается вторичных источников, то они «могут иметь определенный юридический вес лишь тогда, когда первичные источники полностью отсут-

ствуют или же когда они не полны или не ясны». Для принятия судебных решений этих источников недостаточно. Да и использование их при этом во-

все не является обязательным.

К вторичным источникам романо-германского права относят ранее принятые судебные решения (судебные прецеденты) и научные труды известных уче-

ных-юристов.

Следует заметить, что среди авторов, занимающихся классификацией источ-

ников романо-германского права, нет единого мнения в отношении некото-

462

рых из них: следует их относить к первичным или же необходимо классифи-

цировать как вторичные? Аналогично обстоит дело с подразделением источ-

ников на первичные и вторичные не только на уровне всей романо-

германской правовой семьи, но и на уровне отдельных составляющих ее пра-

вовых систем.

Применительно, например, к правовой системе Франции в число первичных источников в одних случаях наряду с нормативными актами и обычаями включают общие принципы права, а в других — в силу того что они «лежат в основе всего права», общие принципы права рассматриваются как такой ис-

точник права, который находится над всеми другими источниками права,

превосходит их все.

К числу вторичных источников, помимо судебных решений (прецедентов) и

научных трудов ученых-юристов (доктрин), иногда относят «решения зару-

бежных судов, которые были приняты в сходных правовых системах».

Применительно к подразделению источников права на первичные и вторич-

ные есть отдельные расхождения и в других странах романо-германского права. Так, в правовой системе Дании в отличие от правовых систем других стран в разряд первичных источников права, кроме нормативных актов и обычаев, относят международные конвенции.

В правовой системе Италии среди первичных источников права в особом по-

рядке выделяются такие источники, как делегированное законодательство и региональные акты.

К числу вторичных источников права в итальянской правовой системе отно-

сятся в основном формальные административные акты — ордонансы и дру-

гие акты, принимаемые центральными и местными исполнительно-

распорядительными органами.

Все вторичные источники, будучи «по существу своему административными актами, в иерархии юридических актов находятся в подчиненном положении по отношению к законодательным и всем другим актам, имеющим силу за-

кона». Из этого следует, что вторичные источники права «не могут противо-

463

речить, а тем более изменять ни конституционные законы, ни любые иные первичные источники права».

Помимо отмеченных, есть другие особенности подразделения источников права на первичные и вторичные в различных странах романо-германского права. Наиболее устоявшейся является классификация, согласно которой к первичным источникам права относятся: а) все без исключения нормативные правовые акты, на вершине которых находятся законы; б) обычаи, из кото-

рых складывается значительная часть романо-германской правовой семьи под названием «обычное право».

Соответственно, к вторичным источникам права относятся судебные реше-

ния (прецеденты), доктрины и все другие неформальные источники права.

Согласно сложившимся обыкновению и практике все первичные и вторич-

ные акты — источники права образуют в зависимости от их юридической си-

лы как в масштабе всей романо-германской правовой семьи, так и на уровне отдельных национальных правовых систем своеобразную иерархию, на верху которой находятся первичные источники, а внизу — вторичные.

Применительно к отдельным правовым системам, формирующим романо-

германскую правовую семью, на примере правовой системы Дании это вы-

глядит следующим образом (по мере убывания в актах юридической силы):

статуты парламента (законы); акты правительства (постановления); общие административные решения (algemene maatregelen van bestuur); акты провин-

циальных органов; акты муниципальных органов; акты, исходящие от руко-

водящих органов различных корпораций.

7.4.Закон в системе источников романо-германского права

Впроцессе классификации источников романо-германского права, включая подразделение их на первичные и вторичные, западные исследователи-

компаративисты неизменно в центр внимания своих научных изысканий ста-

464

вят законы. И это неслучайно, поскольку последние составляют основу всего национального законодательства стран романо-германского права.

Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в насто-

ящее время единой концепцией, согласно которой «первостепенная роль должна быть признана за законом». Разумеется, между этими странами могут быть и в действительности существуют определенные различия. Они, несо-

мненно, имеют значение.

И в этом смысле прав Ж.-Л. Бержель, утверждая, что в системе романо-

германского права «нет единого учения о законах, но есть авторы-правоведы,

свобода которых является залогом разнообразия их мыслей» и которые без-

оговорочно признают «примат закона в сфере позитивного права».

Однако более важным представляется сходство между различными правовы-

ми системами. Оно касается, прежде всего, «значительной роли, отведенной закону». Закон «как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты правопорядка». Юристы теоретически признают,

что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначительны. Однако то, что скрывается в действительности за подобной позицией, вполне способно удивить всех поверивших доктриналь-

ным формулам. «Закон образует как бы скелет правопорядка».

Во-первых, одна из особенностей концепции закона в романо-германском праве заключается в том, что именно закон, а не любой другой источник пра-

ва (прецедент, обычай, доктрина и т.д.) ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее нацио-

нальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления в странах романо-германского правопорядка.

В основе приоритета закона перед всеми иными источниками права при этом лежат такие фундаментальные исторические, социальные, национальные и другие ценности народов Западной Европы, как общая и правовая культура,

древние правовые и иные традиции, вековые социальные, правовые и другие обычаи.

465

Сравнивая основы правопорядка в странах Западной Европы и в других странах, в частности в США, зарубежные исследователи вполне оправданно акцентируют внимание, прежде всего, на том, что преобладание статутов в системе романо-германского права и содержащихся в них норм над всеми другими источниками права со всей очевидностью свидетельствует: «евро-

пейские ценности, касающиеся правопорядка», в основе которых — европей-

ская правовая культура и традиции, в значительной степени отличаются от таковых в США.

Основная причина такого рода расхождений заключается в исторически сло-

жившейся разнородности состава населения стран Западной Европы и США,

с одной стороны, и, как следствие этого, в неодинаковом уровне их общей и правовой культуры, под воздействием которой формируется правовая систе-

ма и складывается вполне определенный правопорядок, с другой стороны.

Соединенные Штаты Америки — это «страна эмигрантов с разношерстной культурой и относительно краткой историей своего развития». В силу уже этих причин и особенностей американское общество с его восприятием права и правопорядка гораздо больше, чем любое другое общество, «склонно к из-

менчивости, приспособляемости к изменениям и индивидуализму».

В противоположность ему европейские нации (страны), имея весьма долгую и богатую историю, относительно однородный состав населения и довольно старые правовые традиции, в течение многих веков вырабатывали совсем иное восприятие права и правопорядка. В соответствии со сложившимися в этих странах традициями неопределенности и непредсказуемости судебных решений в США и других странах общего права, формирующих прецедент,

предпочтение отдается вполне определенным по своему характеру нормам,

содержащимся в законах. Особая значимость такого рода норм усматривает-

ся также в их стабильности, строгой последовательности, четкой социальной направленности и предсказуемости.

Во-вторых, в основу концепции и содержания в странах романо-германского права традиционно закладывались «всеобщие и вечные принципы разума и

466

справедливости». Разумеется, эти принципы декларировались практически во всех странах мира и национальных правовых системах. Однако далеко не все страны с такой настойчивостью и последовательностью, как это делалось в большинстве европейских стран на протяжении ряда веков, стремились во-

плотить эти принципы, хотя бы в концептуальном плане, в издаваемых зако-

нах и пытались претворить их в жизнь.

Именно этим в научной литературе объясняется тот факт, что «большинство норм гражданских кодексов цивилизованных (европейских) народов совпа-

дают», и почему для европейских государств «старое римское право столь долго служило основным источником решения спорных вопросов».

В-третьих, закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой,

но и в более широком контексте, а именно как собирательные понятие и тер-

мин, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от упол-

номоченных на их издание центральных и местных законодательных и ис-

полнительно-распорядительных государственных органов.

Концепция закона исходит из того, что «закон (Gesetz, statute) охватывает со-

бой фактически все письменные юридические акты, которые являются глав-

ным источником права для правовой системы Германии». Под понятие зако-

на при этом подходят как «широкообъемлющие правовые кодексы» и другие правовые акты, издаваемые федеральными и земельными законодательными органами, так и правовые акты, принимаемые на всех уровнях исполнитель-

ными органами.

Весьма важным при этом является то, чтобы все эти акты, именуемые зако-

нами, исходили только от «конституционно признанных законодательных органов» или принимались лишь в строго регламентированном порядке в тех случаях, когда речь идет о делегированном законодательстве. Кроме того,

непременное требование, которое предъявляется к законам, и состоит в том,

чтобы они издавались только в форме, предусмотренной конституцией.

467

Помимо обозначенного смысла расширительного понимания закона в рома-

но-германском праве, когда этим понятием охватываются практически все нормативные правовые акты, в западной юридической литературе нередко используется иной смысл его расширительного понимания. А именно: закон как таковой в процессе правоприменения трактуется не в буквальном, строго текстуальном плане, а исходя из его духа, из заложенного в нем смысла.

В романо-германском праве закон не принято рассматривать «лишь узко, в

рамках его текста, независимо зачастую от весьма расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль судебной практики и доктрины». В частности, кодексы рассматриваются юристами «лишь как от-

правная точка, а не завершение пути». Этим они четко отличаются от компи-

ляций (консолидаций, кодексов американского типа), которые встречаются в странах общего права, а также от «отредактированных обычаев или кодексов периода до Французской революции».

В-четвертых, закон в романо-германском праве никогда не отождествлялся и не отождествляется с правом, а «законопорядок», т.е. порядок, складываю-

щийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержа-

щихся в законе, никогда не рассматривался как синоним «правопорядка».

Тот факт, что закон в широком смысле слова воспринимался в романо-

германской правовой семье как первичный, широкообъемлющий источник права, в реальности вовсе не означает, что он является исключительным, а

тем более абсолютным или всеобъемлющим по своим значимости и степени распространенности источником.

Помимо него и наряду с ним не только существуют, но и активно воздей-

ствуют на правовую и социально-политическую действительность стран ро-

мано-германского права другие источники. Речь при этом идет не только об обычаях — первичных источниках романо-германского права, но и о судеб-

ных решениях, доктринах, общих принципах права, научных трудах извест-

ных юристов и других явлениях, которые согласно установившейся традиции причисляются к вторичным источникам.

468

Именно они, а не только законы, составляющие основу романо-германского права, предопределяют суть данной правовой семьи, формируют представле-

ние о понятии и содержании самого права.

Сравнивая представление о праве как таковом, сложившемся в недрах рома-

но-германского права, в частности среди французских юристов, с представ-

лением о праве, бытующим в среде юристов, имеющих дело с общим, в осо-

бенности с английским, правом, многие исследователи не без оснований от-

мечают, что у первых гораздо более широкие взгляд на право и подход, чем у последних. Это связано с тем, что английские юристы смотрят на право в ос-

новном лишь с точки зрения «возможности осуществления в его рамках тех или иных судебных действий», тогда как французская концепция права исхо-

дит из того, что понятием права охватываются «все без исключения нормы»,

в том числе те, которые «не могут иметь отношения к каким бы то ни было судебным действиям». Критерием отнесения тех или иных норм к числу пра-

вовых является их целевая направленность на «закрепление структуры обще-

ства и на регулирование поведения людей», а также в не меньшей степени на

«закрепление основы организации самого государства».

В-пятых, закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах романо-германского права является актом высшего законодательного органа страны — парламента. Например, во Франции действующая с 1958 г. Кон-

ституция предоставляет довольно широкие полномочия в области законо-

творчества и другим органам — Совету министров и Государственному сове-

ту.

Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне оправданно полагает:

французская Конституция 1958 г. независимо от каких-либо политических соображений воплотила в жизнь идею о том, что «парламент должен иметь в области права лишь те полномочия, которые он имеет возможность осу-

ществлять фактически». Законодательная сфера парламента согласно Кон-

ституции ограничивается таким образом, что «законодатель призван лишь устанавливать некоторые основополагающие принципы».

469

Наряду с осуществляемой парламентом законодательной властью Конститу-

ция признает наличие «регламентарной власти, не подчиненной власти зако-

нодательной, а автономной по самой своей природе».

Аналогичная ситуация с «разделением» законодательной власти имеет место и в ряде других стран, с той, однако, разницей, что в этих странах «разделе-

ние» законодательной власти чаще всего сводится к классическому варианту делегирования законодательных функций от парламента к правительству.

В-шестых, издание и применение законов в ряде стран романо-германского права неизменно сопровождается судебным контролем за их конституцион-

ностью.

И хотя в некоторых научных источниках не без оснований отмечается, что

«ни в одной из стран романо-германской правовой семьи контроль за консти-

туционностью законов даже там, где он существует, не получил такого рас-

пространения, как в Соединенных Штатах Америки», тем не менее такой контроль в ряде европейских стран существует и имеет не только весьма жесткий, но и конституционно закрепленный характер.

В качестве примера можно сослаться на теорию и практику судебного кон-

троля за конституционностью издаваемых законов в Германии. Судебный контроль прямо закрепляется в Основном законе ФРГ от 23 мая 1949 г. (ст. 93), где говорится, что Федеральный конституционный суд уполномочен вы-

носить решения «при наличии разногласий или сомнений относительного то-

го, соответствует ли федеральное право или право земли по своей форме и содержанию настоящему Основному закону, либо относительно того, соот-

ветствует ли право земли иным нормам федерального права, когда о решении этих вопросов ходатайствует Федеральное правительство, правительство земли или треть членов Бундестага».

Судебный контроль за конституционностью издаваемых законов закрепляет-

ся также в Конституции Италии, где говорится, что Конституционный суд выносит решения по спорам, касающимся «конституционности законов и имеющих силу закона актов государства и областей». Аналогичные положе-

470