учебный год 2023 / Марченко Источники права

право, состоящее из системы норм, содержащихся в актах высших законода-

тельных органов тех или иных стран — законах. В такого рода, случаях «ста-

тут» рассматривается в узком смысле слова как синоним термина «закон».

Однако нередко в юридической литературе статут представляется и как фор-

мально-юридический, общеобязательный по своему характеру акт, принятый не только высшими, но и любыми иными правотворческими органами, вклю-

чая законодательные и исполнительно-распорядительные органы государ-

ства. «Статут» в данном случае употребляется как синоним понятия и терми-

на «нормативный правовой акт». Соответственно, статутное право рассмат-

ривается при этом в виде системы норм, содержащихся не только в законах,

но и в других нормативных правовых актах.

Кроме того, отмечая ведущую роль закона (статута) в системе романо-

германского права, необходимо обратить внимание на то, что в правовой теории и юридической практике стран романо-германского права закон в собственном смысле слова традиционно не смешивался с правом. Устойчи-

вые позиции сторонников теории естественного права в Европе повлияли на то, что позитивный закон последовательно воспринимался западноевропей-

скими юристами как весьма важная, но лишь составная часть того, что име-

новалось правом.

Закон в широком смысле слова, подмечал Р. Давид, — это, по-видимому, в

наши дни «первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи». Все эти страны — страны писаного права. Юристы здесь, прежде всего, обращаются «к законодательным и ре-

гламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами». Что же касается других источников права, то они в свете данного постулата занимают «подчиненное место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права — законом». Это доктри-

на, сложившийся теоретический подход, который, «как бы много о нем ни говорили, фактически очень далек от реальности». Такая доктрина «вполне могла бы быть идеалом какой-либо школы, господствовавшей во Франции в

451

XIX в.». Однако она никогда не была полностью принята практикой, и «даже в настоящее время в теории все более и более открыто признают, что абсо-

лютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и другие, весьма зна-

чительные источники права».

Смешивать «право и закон и видеть в законе исключительный источник пра-

ва — значит противоречить всей романо-германской традиции».

В-пятых, при выработке понятия и формировании общего представления об источниках романо-германского права весьма важно иметь в виду, что док-

трина ведущей роли законов, а вместе с ними и всех иных законодательных актов в данной правовой семье органически связана с целым рядом других доктрин, таких в частности, как теория жесткого суверенитета государства,

теория господства права (rule of law).

Такая связь, прослеживаемая на протяжении весьма длительного историче-

ского периода, вполне логична. В основе ее лежит общепризнанный среди сторонников юридического позитивизма постулат, согласно которому только государство может творить право, а, следовательно, только государство, об-

ладающее сильной властью и жестким суверенитетом, может обеспечить его полную реализацию, своего рода господство права.

Такого взгляда придерживался, например, один из видных представителей континентального позитивизма второй половины XIX в., немецкий юрист К.

Бергбом, считавший, что «поскольку естественное и иное внепозитивное право представляет собой не более чем предположение», нечто субъективно фиктивное, оно, если его всерьез принимать за явление правового порядка,

влечет «разрушение правопорядка и анархию». Единственно реальным пра-

вом является то, что выражено в законе. Норма права — это альфа и омега права. «За пределами закона нет никакого другого права».

Аналогичного мнения придерживались и многие другие авторы, не без осно-

ваний утверждающие, что юридический («государственный») позитивизм в том виде, как он «выражается в догме и абсолютном внутреннем и внешнем

452

проявлениях государственного суверенитета неизбежно ведет к установле-

нию монополии государства в области правотворчества».

К таким же последствиям, только теперь уже в процессе правоприменения,

неизбежно ведет также строгое следование доктрине или принципу «господ-

ства права» в странах континентального права.

По сравнению с общим правом, где на первом плане в процессе формирова-

ния и реализации принципа господства права стоят судьи и сообщество юри-

стов, в романо-германской правовой семье все обстоит совсем иначе. А

именно данный принцип создается не судьями и другими юристами, а «зако-

нодателем — парламентом и электоратом путем проведения референдумов».

Отчасти на процесс его формирования оказывают влияние представители правовой науки, разрабатывающие и развивающие основополагающие идеи данной доктрины.

Что же касается судей, то они при этом играют второстепенную роль, сводя-

щуюся к руководству данным принципом при рассмотрении конкретных дел.

Однако по мере развития западноевропейского общества, государства и пра-

ва ситуация в данной сфере государственно-правовой жизни постепенно, но весьма существенно менялась.

Констатируя данный факт, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози не без оснований отмечают, что позитивистская теория, «считающая, что закон является един-

ственным источником права», казалось бы, бесспорно победила в разных странах романо-германской правовой семьи сразу же после периода кодифи-

кации. Эта доктрина и сегодня часто преподается студентам как общеприня-

тая в этих странах общего права, считается, что она соответствует практике.

На самом же деле «произошло значительное смягчение позиций юристов.

Доктрина естественного права в наши дни возродилась».

Кроме того, сами сторонники позитивизма отказались «от понимания закона таким, каким он представлялся в XIX в.». В настоящее время все больше признается «творческая роль судей». Никто сейчас не считает закон в систе-

ме романо-германского права «единственным источником права и не полага-

453

ет, что чисто логическое толкование закона может привести во всех случаях к искомому правовому решению».

Помимо названных особенностей источников романо-германского права и обстоятельств, оказывающих влияние на формирование их определения и общего о них представления, существуют и другие факторы. Однако в теории

ипрактике источниковедения они играют незначительную роль.

7.3.Основные виды источников романо-германского права

и критерии их классификации

Говоря об источниках романо-германского права, равно как и любой иной правовой семьи, необходимо учитывать два обстоятельства. Первое заключа-

ется в том, что источники правовой семьи в целом не всегда полностью сов-

падают с источниками формирующих ее национальных правовых систем, а

второе — в том, что национальные правовые системы в плане формирующих источников в силу исторических и национальных традиций, особенностей правовой культуры и иных факторов могут отличаться и в действительности весьма значительно отличаются друг от друга. Например, в силу историче-

ских, политических и иных причин правовая система Италии отличается, в

частности, тем, что с 1930—1940-х гг. (периода фашистской диктатуры) со-

держит корпоративные акты или нормы. Они издавались в рамках отдельных корпораций, по природе своей имели локальный характер и регулировали лишь внутрикорпоративные отношения. Однако во всех тех случаях, когда корпоративные акты в виде внутренних правил или соглашений получали поддержку, своего рода — санкцию со стороны правительства, они «приоб-

ретали статус источника права».

С разгромом фашизма данные акты утратили практическое значение. Тем не менее многие из них не были официально отменены, следовательно, в фор-

мально-юридическом плане сохраняют прежний статус.

454

В силу вышеназванных и иных причин в одних национальных правовых си-

стемах, принадлежащих к романо-германской правовой семье, уделяется больше внимания таким источникам права, как делегированное законода-

тельство, чем в других. В отдельных правовых системах придается особое значение правовым доктринам (Греция, Франция, Швеция) и общим принци-

пам права, которые иногда выводятся как из норм позитивного права, так и из самого существующего в стране правового порядка, которые при этом наделяются статусом первичных источников права.

Общим принципам права, в частности, уделяется повышенное внимание во Франции, где они нашли законодательное закрепление как в Декларации прав человека и гражданина, принятой Национальным собранием Франции еще в 1789 г., так и в последующих конституционных актах.

Речь при этом идет о принципах: приверженности правам человека; нацио-

нального суверенитета; выражения в законе общей воли; признания воспре-

щенными лишь тех деяний, которые «вредны для общества» («все то, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден к дей-

ствию, не предписываемому законом»); свободы действий, предоставления

«возможности делать все, что не приносит вреда другому»; установления в законе «лишь тех наказаний, которые строго и бесспорно необходимы»; от-

четности «каждого должностного лица по вверенной ему части управления» перед обществом и др.

Конституция Испании закрепляет и гарантирует соблюдение принципов: за-

конности; установления и поддержания иерархии нормативных актов; «от-

сутствия обратной силы у норм, содержащих санкции, не способствующие осуществлению личных прав или ограничивающие их» и проч.

Ряд общих правовых принципов согласно конституционному и гражданско-

му законодательству Испании (ст. 6 Гражданского кодекса Испании) призна-

ется в качестве одного из «возможных» источников права.

Кроме того, в качестве таковых, по мнению исследователей, иногда призна-

ются также «принципы морального порядка, не записанные в законе». Это, в

455

частности, принципы «frausi omnia corrumpit» («обман уничтожает все юри-

дические последствия»); «nemo contra facum proprium venire potest» («лицо не может оспаривать последствия действия, совершенного им же самим и к сво-

ей же выгоде»).

Общие принципы права признаются в качестве источников права также представителями ряда других национальных правовых систем, выступающих в качестве составных частей романо-германского права. Однако это делается зачастую с определенными, порою весьма существенными оговорками, в

частности, по причине того, как замечает Ж.-Л. Бержель, что понятие «общие принципы права», несмотря на то, что «мы регулярно к нему обращаемся»,

все еще «остается смутным, а природа общих принципов — неопределен-

ной».

Рассматривая общие принципы права как «положения (правила) объективно-

го (а не естественного или идеального) права, которые могут выражаться, а

могут и не выражаться в текстах, но (обязательно) применяются в судебной практике и обладают достаточно общим характером», автор верно подмечает такие отнюдь не способствующие восприятию общих принципов в качестве источников права их особенности, как их нормативная неопределенность: «...необязательное воспроизведение их в положениях (правилах) позитивного права»; нередкое смешение их с обычной судебной практикой, с решениями, «сформулированными судьями для того, чтобы сгладить умалчивания, смут-

ные места и противоречивость закона» и др.

Наряду с названными особенностями источников права, присущими различ-

ным национальным правовым системам романо-германской правовой семьи,

существуют и другие особенности. В источниках права стран романо-

германской правовой семьи всегда преобладала общность различных видов источников права, характера их взаимосвязи и взаимодействия, общность принципов построения и поддержания иерархии различных источников пра-

ва, общность путей их становления и развития и т.д.

456

Общими для всех правовых систем, входящих в романо-германскую право-

вую семью, являются следующие источники права: а) нормативные правовые акты во главе с законом; б) обычаи, формирующие систему норм, именуемых обычным правом; в) судебная практика, судебные прецеденты, которые яв-

ляются следующими общепризнанными источниками права, но которые тем не менее в отдельных странах (например, в Германии) нередко оспаривают-

ся; г) международные договоры, которые разными авторами считаются срав-

нимыми по своему значению с конституционными законами; д) общие прин-

ципы права, нередко именуемые в научной литературе высшими принципа-

ми, в соответствии с которыми должна строиться деятельность судебных и других государственных органов; е) доктрины, с помощью которых выраба-

тываются многие принципы романо-германского права и в законодательном порядке создаются многочисленные нормы права, регулирующие поведение людей в разных сферах.

Нормативные правовые акты, формирующие систему статутного права, в за-

падной юридической литературе зачастую обобщенно называют письменны-

ми актами, формальными (формально-юридическими) актами или законами в широком смысле слова в отличие от собственно законов, принимаемых выс-

шими законодательными органами.

Концепция принимаемых в законодательном порядке норм исходит из того,

что в эту систему норм включаются нормы, содержащиеся не только в актах,

принимаемых законодательными органами, но и в актах, исходящих от «ис-

полнительно-распорядительных и административных органов, а также при-

нимаемых путем референдума».

Разумеется, характер, название и виды этих актов в различных странах рома-

но-германского права далеко не одинаковы.

Во Франции, например, кроме законов, в систему нормативных правовых ак-

тов входят регламентарные акты (reglements), согласно ст. 37 Конституции Франции издаваемые по вопросам, «не входящим в сферу законодательства»,

исполнительно-распорядительными органами в лице правительства, мини-

457

стров, а также уполномоченных на то органов администрации разных уров-

ней.

К этому виду источников права относятся также ордонансы (ordiances) — ак-

ты, принимаемые в соответствии со ст. 38 Конституции Франции Правитель-

ством (Советом министров) страны с разрешения парламента «в течение ограниченного срока осуществлять путем ордонансов меры, которые обычно относятся к области законодательства», и по заключению Государственного совета. В течение установленного законом срока ордонансы подлежат утвер-

ждению парламентом, после чего они приобретают силу закона и согласно Конституции «могут быть изменены только законом». В случае если законо-

проект об утверждении ордонанса не внесен в парламент «до истечения сро-

ка, установленного законом о делегировании полномочий», данный норма-

тивный правовой акт теряет юридическую силу.

Ордонансы представляют собой одну из разновидностей делегированного за-

конодательства, состоящего из особого рода (по своим характеру, процедуре принятия, юридической силе и т.п.) нормативных правовых актов, действу-

ющих практически в каждой относящейся к романо-германскому праву стране.

Особая значимость в системе нормативных правовых актов Франции прида-

ется правительственным декретам, принимаемым в ряде случаев лишь после положительного заключения Конституционного совета, а также декретам президента.

В Италии к системе нормативных правовых актов, кроме законов, относятся согласно ст. 76 Конституции страны, так называемые законодательные де-

креты, издаваемые Правительством в порядке осуществления законодатель-

ной функции, делегированной ему от парламента «не иначе, как с указанием руководящих принципов и критериев такой делегации и только на ограни-

ченное время и по определенному кругу вопросов».

В случаях «особой необходимости и срочности» Правительство уполномочи-

вается также принимать в соответствии со ст. 77 Конституции Италии «под

458

свою ответственность» такие нормативные акты, как «временные распоряже-

ния, имеющие силу закона». В тот же день они должны быть представлены в парламент для утверждения, палаты которого, «даже если они распущены,

специально созываются и собираются в течение пяти дней».

Кроме данных актов, принимаемых, по сути дела, в порядке делегирования законодательных функций (предшествовавшего или последовавшего за при-

нятием того или иного правительственного акта), в системе нормативных правовых актов Италии выделяются также декреты Президента, имеющие силу закона, и регламенты. В отношении этих актов Конституция страны особо оговаривает, что: а) «...никакой акт Президента Республики недействи-

телен, если он не контрасигнован предложившими его министрами, которые за этот акт ответственны»; б) акты, имеющие силу закона, равно как и другие указанные в законе акты, «контрасигнуются также председателем Совета ми-

нистров».

Определенное место в системе нормативных правовых актов Италии зани-

мают акты, принимаемые местными органами государственной власти и управления. Для федеративных государств (Бельгия, Германия, Швейцария)

важное значение имеют, кроме того, акты, принимаемые уполномоченными на то государственными органами на уровне субъектов федерации.

Свои особенности в форме проявления, названии и даже содержании рас-

сматриваемых юридических актов имеются, естественно, и в других странах романо-германского права, причем не только на уровне национальных пра-

вовых систем, но и на уровне составляющих их отраслей права.

Одним из наиболее ярких примеров такого рода особенностей отраслевых источников права может служить трудовое право Финляндии. Его источни-

ками наряду с общепринятыми для трудового права других стран актами яв-

ляются так называемые абсолютные нормы права, значимость которых не может подвергаться сомнению ни при каких обстоятельствах; абсолютные статуты, от нормативного содержания которых допускается возможность от-

клонения при заключении коллективных соглашений; акты, содержащие

459

нормы обычного права; сложившаяся в сфере трудовых отношений практика,

которая в юридическом плане «приравнивается к условиям, содержащимся в трудовом контракте», и др.

Однако эти особенности в значительной мере поглощаются и сглаживаются общими, нередко более важными признаками, которые объединяют боль-

шинство этих актов под общеродовым названием нормативных правовых или нормативных юридических актов.

Данные акты объединяет, прежде всего, то, что они: а) являются результатом деятельности законодательных и исполнительно-распорядительных государ-

ственных органов; б) имеют общеобязательный характер, содержат предпи-

сания общего характера — правовые нормы; в) рассчитаны на многократное применение; г) обеспечиваются и охраняются государством; д) выступают всегда только в письменной форме; е) в случае нарушения содержащихся в них предписаний с неизбежностью предполагают применение соответству-

ющего государственного воздействия в виде уголовно-правовых, граждан-

ско-правовых, административно-правовых и иных санкций в отношении нарушителей.

Рассматривая вопрос о классификации форм, или источников, романо-

германского права, следует заметить, что в зарубежной и отечественной ли-

тературе довольно традиционной является их классификация, прежде всего, в

зависимости от способа формирования источников права.

В соответствии с этим критерием все источники романо-германского права подразделяются на две группы: 1) на акты, исходящие от государственных законодательных и исполнительно-распорядительных органов различных уровней и формирующие статутное право; 2) источники, возникающие и раз-

вивающиеся в силу развития тех или иных отношений в обществе, а также самого общества (например, обычаи, традиции, правовая культура). Ко вто-

рой группе источников права следует отнести также правовые доктрины и работы (нередко комментарии действующих законов) видных ученых-

юристов.

460