учебный год 2023 / Марченко Источники права

ма правовых институтов и норм, опосредующих отношения сторон, возни-

кающих в результате банкротства (Konkursrecht), церковное право

(Kirchenrecht) и так называемое согласительное право (Freiwilli

Gerichtsbarkeit).

Соответственно к частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие,

как гражданское, коммерческое право, право компаний (Gesellschaftsrecht),

право переговорного инструментария (Wertpapierrecht), право интеллекту-

альной собственности, патентное, торговое и международное частное право.

Что же касается таких дисциплин, как трудовое право, которые могут рас-

сматриваться в одних отношениях как частноправовые дисциплины, а в дру-

гих — как публично-правовые, то их обычно не относят ни к тем, ни к дру-

гим.

Следует заметить, что в рамках романо-германского права французский и немецкий варианты классификации институтов, отраслей и норм права на публично-правовые и частноправовые являются типичными. По их образцу проводится классификация в других странах.

Так, «немецкая схема классификации» воспринимается в качестве своеобраз-

ного образца в таких, например, странах, как Австрия, Италия, Испания,

Швейцария и «большинство других европейских стран», французский вари-

ант подразделения права на публично-правовые и частноправовые дисци-

плины широко используется, в частности, в правовых системах Бельгии и Нидерландов.

Указывая на особенности классификации правовых институтов, отраслей и норм на публично-правовые и частноправовые в различных правовых систе-

мах, формирующих романо-германскую правовую семью, необходимо обра-

тить внимание на два следующих обстоятельства: 1) при всей неодинаково-

сти вариантов классификации в различных правовых системах романо-

германского права наблюдается рост общей тенденции усиления роли пуб-

личного права за счет ослабления частного права, тенденции «публициза-

ции» частного права, нарастающей трансформации различных отраслей, ин-

441

ститутов и норм права в соответствующие феномены публичного права (tout devient droit public); 2) хотя процесс деления отраслей, институтов и норм права на публичные и частные в настоящее время свойствен не только рома-

но-германскому праву, но и другим правовым семьям, в условиях романо-

германского права он значительно отличается по своим характеру и послед-

ствиям от процессов классификации, происходящих в этих правовых семьях,

прежде всего в системе общего права.

Принципиальное различие при этом заключается в первую очередь в том, что в романо-германской правовой семье по сравнению с англосаксонским пра-

вом процесс классификации права на публичное и частное носит «более глу-

бокий и более четкий характер».

В системе общего права, особенно английского, подразделение права на пуб-

личное и частное имеет в основном академический характер и значение. Ос-

новным следствием его является лишь то, что «в случае возникновения спора

(дела) в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права,

у индивида появляется возможность одновременного использования для за-

щиты своих интересов средств из арсенала частного права».

В системе романо-германского права, напротив, классификация отраслей,

институтов и норм на публичные и частные имеет не только академический,

но и практический характер. Чтобы убедиться в этом, достаточно сказать, что в странах романо-германского права существуют даже «две различные иерархии судебных органов, каждая из которых действует соответственно в системе публичного и частного права». При этом имеется в виду, прежде все-

го, система арбитражных судов и судов общей компетенции, рассматриваю-

щих наряду с гражданскими исками уголовные и административные дела.

В-пятых, важной отличительной особенностью романо-германского права является его ярко выраженный кодифицированный характер. В отличие от других правовых семей, где кодификации также подверглись значительные правовые массивы, кодификация романо-германского права выделяется тем,

что она: а) имеет более глубокие и более прочные исторические корни; б)

442

проявляется как своеобразная юридическая техника, которая позволила осу-

ществить на европейском континенте «замыслы школы естественного права,

завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отли-

чие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества»; в) имеет нелокальный, а глобальный характер, охватывая практи-

чески все отрасли и институты права; г) имеет собственную идеологию.

Суть последней исторически заключалась в том, как это особенно ярко было видно на примере Кодекса Наполеона, чтобы, в корне преобразуя, а зачастую и аннулируя все ныне существующее и ранее существовавшее право, создать новую правовую реальность, установить новый правовой порядок, который бы воплощал в себе идеал построения единого национального государства и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно изменяющимся обществом и новой системой управления страной.

Эта идеология в теоретическом плане отражала господствовавшую в тот пе-

риод в Западной Европе «философскую веру в благоразумие права», хотя в реальности все выглядело зачастую наоборот. Создававшиеся кодексы, при-

званные символизировать веру в «благоразумие прав», равно как и олицетво-

рять «новый правовой порядок», нередко «вбирали в себя значительные мас-

сивы существующего в изначальном виде законодательства» и далеко не все-

гда, как это официально декларировалось, строились на радикальных док-

тринах и идеях.

Тем не менее, следует отметить, что кодификация права, начавшаяся в стра-

нах Западной Европы в раннее Средневековье и продолжающаяся по сей день, оказала огромное влияние на характер и процесс развития романо-

германского права, во многом предопределила важнейшие тенденции его эволюции. При этом речь идет не только о масштабных кодифицированных актах, сопутствовавших Кодексу Наполеона и оказавших значительное воз-

действие на процесс развития романо-германского права в данный период,

таких как Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Кодекс коммерческо-

го права 1807 г., Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы 1810 г.

443

Имеются в виду также и многочисленные кодифицированные акты в области трудового, транспортного, природоохранного и других сфер права, принятые в гораздо более поздний период в странах романо-германского права, осо-

бенно во Франции.

Значительная роль каждого из них, как и кодификации в целом, заключалась в том, что они положили конец «достаточно многочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешав-

шим практике».

Разумеется, кодификация имела не только позитивную сторону, но и опреде-

ленные недостатки. Суть их усматривается различными авторами в основном в том, что она: а) с самого начала упустила из виду сложившуюся на Западе в течение ряда веков университетскую традицию, которая заключалась в

«стремлении обучить поискам справедливого права, предложить право-

образец, а не систематизацию или комментарии права той или иной страны или области»; б) вопреки идее, которая вдохновляла на создание кодексов,

способствовала «юридическому позитивизму, усиленному национализму». С

принятием многочисленных кодексов юристы стран романо-германского права «стали считать правом их национальное право». Они «занялись своими кодексами» и перестали видеть, что по своему существу настоящее право как

«норма общественного поведения» является наднациональным правом.

Наряду с названными отличительными признаками романо-германское право имеет другие особенности. В их числе можно назвать относительно самосто-

ятельный характер гражданского и коммерческого права, с момента их воз-

никновения и последующего развития четко проводимое различие между тем и другим.

В системе романо-германского права изначально были весьма важные, по-

рожденные главным образом сильным влиянием на него римского права причины «для проведения четкого различия между гражданским правом, с

одной стороны, и коммерческим — с другой». Во Франции и в некоторых других странах континентального права это привело к возникновению осо-

444

бых коммерческих судов и созданию кодифицированных актов коммерческо-

го права.

Романо-германское право выделяется среди других правовых семей также тем, что в его системе доминирует как особая отрасль права торговое право;

вбольшинстве стран этой правовой семьи наряду с гражданскими кодексами существуют торговые кодексы. Такие кодексы имеются во Франции (1807 г.),

вБельгии (1807 г.), Испании (1829 г., переработан в 1885 г.), Нидерландах

(1838 г.), Австрии (1862 г.), Германии (1897 г.) и др.

Названные особенности романо-германского права не являются исчерпыва-

ющими. Тем не менее, они дают общее представление об этой старейшей правовой семье и ее источниках.

7.2. Проблемы определения понятия

источника романо-германского права

В романо-германской правовой семье, отличающейся своей доктринально-

стью и концептуальностью, традиционно значительное внимание уделялось общей теории права и его источникам.

Несомненно, это имело огромное значение не только для развития теории права и его источников, но и для юридической практики. В частности, при рассмотрении теоретически и практически важного вопроса, касающегося юридической природы и характера нормативного правового акта как ис-

точника права и индивидуального акта.

По словам Ж.-Л. Бержеля, традиционно для романо-германского права во-

прос ставился следующим образом: следует исключать из правовых источни-

ков акты, формирующие только индивидуальные правила, или же, наоборот,

их нужно рассматривать в качестве таковых? Вопрос не простой, и решался он в зависимости от того, какой смысл вкладывался в понятия права и его ис-

точников.

445

Доминирующим в системе романо-германского права было и остается воз-

зрение, согласно которому главным атрибутом права и его источников явля-

ется наличие в них правил общего характера.

Закон, резонно замечал в связи с этим указанный автор, «имеет общий харак-

тер, потому что он может быть применим в отношении любого лица, соот-

ветствующего предписываемым условиям, а не только какого-то конкретного лица. Принцип, согласно которому закон имеет общий характер, позволяет в таком случае различать индивидуальный приказ и общее правило».

Разумеется, резюмировал Ж.-Л. Бержель, «мы не можем отрицать того, что индивидуальные акты порождают для тех, кого они затрагивают, новые пра-

вила и таким образом изменяют общий правопорядок, как и того, что общие правила реализуются только в частных случаях их применения». Однако это не дает никаких оснований полагать, что эти акты «могут сами по себе ква-

лифицироваться как правовые источники, поскольку они не образуют норм,

способных регулировать бесконечный ряд случаев».

Данное мнение разделяется, как показывает анализ научных работ, подавля-

ющим большинством авторов, занимающихся исследованием проблем ис-

точников романо-германского права. Между тем по данному вопросу, каса-

ющемуся соотношения нормативного правового акта как источника права и индивидуального акта, равно как и по более общим проблемам, касающимся понятия и содержания источников права, в романо-германской правовой се-

мье нет единого их определения и единого о них представления.

Разнообразие исторических, национальных и этнических различий, суще-

ствующих в странах романо-германского права, особенности их политиче-

ских и правовых культур и многие другие объективные и субъективные фак-

торы не позволили выработать у компаративистов единого мнения о том,

что такое источник романо-германского права, каким должно быть его определение и в каких социально-политических, экономических и иных па-

раметрах должно (если это вообще возможно в столь разнообразной государ-

ственно-правовой среде) складываться о нем единое представление.

446

В научной литературе в связи с этим совершенно справедливо указывалось:

представление об источниках права в пределах романо-германской правовой семьи, равно как и представление об их соотношении друг с другом и с ис-

точниками других правовых семей, обусловлено целым рядом обстоятельств и варьируется «от страны к стране и даже в рамках отдельных стран — меня-

ется время от времени, а нередко — от одной отрасли к другой, от одного предмета правового регулирования к другому».

Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источни-

ков права, писал Р. Давид, «нелегкое дело». Ведь правовые системы, состав-

ляющие эту семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфиче-

ские черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот во-

прос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, «может зависеть от отрасли права, в отношении кото-

рой он поставлен. Этот ответ в известной степени зависит и от психологии, и

отличного темперамента каждого автора. Он менялся в разные эпохи и в за-

висимости от философских тенденций, господствующих в данный момент».

Однако отсутствие единого представления об источниках романо-

германского права, а вместе с ним и единого их определения вовсе не означа-

ет, что среди исследователей, занимающихся проблемами этой правовой се-

мьи, до сих пор не выработано общего о них и об их специфике представле-

ния.

Последнее складывается из общих признаков и черт, свойственных источни-

кам права всех входящих в романо-германскую правовую семью националь-

ных правовых систем, и зачастую сопоставляется с источниками других пра-

вовых семей.

В системе континентального права в случае возникновения противоречий среди источников права или в самом праве настоящий приверженец романо-

германского (цивильного) права будет искать «справедливое решение» во-

проса в нормах права, содержащихся в законодательных актах. В то же вре-

мя, скажем, американские сторонники общего права будут пытаться «по

447

справедливости» решать аналогичный вопрос путем анализа судебных реше-

ний, «в манере судейского права».

Первые придают исключительное значение «важности точного знания норм права и правовых принципов, характеру взаимосвязи и их взаимодействия, а

также технике их применения». Способность к поиску решений в судейских спорах, в дискуссиях по поводу общих тенденций развития права, к выявле-

нию сложившихся или складывающихся в процессе судебной деятельности правовых норм и проявляющихся при этом интересов играет в системе рома-

но-германского права гораздо меньшую роль, по крайней мере, на уровне рассмотрения конкретных уголовных и гражданских дел, нежели это имеет место в системе общего права.

Юристы, работающие в сфере применения общего права, придают исключи-

тельно важное значение знанию судебной практики и процедуры, умению находить в процессе осуществления судебной деятельности наиболее подхо-

дящие для каждого конкретного случая правила — прецеденты и наиболее правильные решения.

С их точки зрения «европейские правовые конфликты» по своей природе и механизму их разрешения «чрезвычайно просты и прямолинейны», «доволь-

но жестки и догматичны», поскольку возникают и разрешаются в строгом соответствии с заранее установленными с помощью законодательных актов и весьма стабильными нормами права. Правовые конфликты и способы их раз-

решения в системе общего, в особенности американского, права, с точки зре-

ния сторонников романо-германской правовой семьи, «безнадежно запутан-

ны и неопределенны», подвержены постоянному влиянию «со стороны весь-

ма многочисленных факторов и самых случайных, порою не согласующихся с принципами права, ad hoc решений».

Говоря об общем определении понятия источника романо-германского права,

необходимо обратить внимание на следующие довольно типичные для дан-

ной правовой семьи обстоятельства.

448

Во-первых, источник права традиционно представляется не в одном каком-

либо аспекте, а в совокупности нескольких взаимосвязанных сторон. Разно-

стороннее понятие источника права должно рассматриваться не иначе как в совокупности всех составляющих его элементов и с учетом всех объектив-

ных и субъективных факторов, оказывающих влияние на него и на всю пра-

вовую семью.

Речь при этом идет об исторических, о социологических, философских и об иных тесно связанных с ними факторах. Широко используются представле-

ния об источниках романо-германского права в историческом, социологиче-

ском, философском и иных смыслах.

Во-вторых, несмотря на многообразие подходов к определению понятия «ис-

точник права», в романо-германской правовой семье традиционно доминиро-

вал формально-юридический подход. В теоретическом и практическом пла-

нах это означает, что источник права всегда рассматривался не иначе как ис-

ходное начало для всех тех социальных норм, которые имеют обязательный характер «не только для простых граждан, но и для судей».

В-третьих, формально-юридическое признание источника права как доми-

нирующего начала и представление о нем в системе романо-германского права никогда не абсолютизировались и не отрывались от общих представ-

лений об источниках права. В противном случае это могло бы привести к од-

ностороннему и весьма искаженному представлению о нем как применитель-

но к романо-германской правовой семье в целом, так и в отношении состав-

ляющих ее правовых систем.

Если бы при рассмотрении, например, источников германского права авторы ограничились лишь формально-юридическим подходом, согласно которому признается только два вида источников права — законы (Gesetz) и обычное право (Gewohnitsrecht), то «получилась бы весьма искаженная картина того,

что происходит в немецкой правовой системе сегодня».

Из поля зрения были бы упущены такие неформальные источники права — факторы, оказывающие в течение многих столетий огромное влияние на гер-

449

манское право, как ее правовая история, философия права, «общая конститу-

ционная и правовая теория», социология права и сравнительное правоведе-

ние.

Кроме того, из системы источников права при одностороннем, формально-

юридическом подходе неизбежно «выпали» бы решения конституционного суда и других высших судебных инстанций, которые отнюдь «не являются только актами применения существующего права», а также акты применения права Европейского Союза (European Community law).

Наконец, односторонний, формально-юридический подход к источникам немецкого права, а вместе с ним и ко всему романо-германскому праву неиз-

бежно самым негативным образом повлиял бы на деятельность судебных ор-

ганов, на правовую обоснованность и убедительность их решений, ибо, кро-

ме двух формально признанных видов источников права, они были бы лише-

ны возможности в случае необходимости обращаться к другим не менее важ-

ным видам.

В-четвертых, в процессе выработки общего представления об источниках романо-германского права и их определении следует обратить внимание на то, что среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль неизменно отводится закону. Одним из традиционных различий романо-германского и англосаксонского права всегда было и оста-

ется то, что первое по своим природе и характеру является статутным правом во главе с законом, а второе — судейским, прецедентным правом.

В силу этого европейские юристы, имеющие дело с континентальным пра-

вом, «всегда предпочитали и приветствовали приоритет статутного права». В

то же время английские или американские юристы, «всячески избегая ста-

тутного права», всегда чувствовали себя «более комфортно, когда имели дело с судейским (case law), прецедентным правом».

Во избежание терминологической и содержательной путаницы следует заме-

тить, что когда в научных и иных источниках говорится о «приоритете», «доминировании» и т.п. статутного права, то, как правило, имеется в виду

450