учебный год 2023 / Марченко Источники права

Однако вместе с тем были и другие, так называемые практические причины,

касающиеся характера, содержания и практического значения, как самого местного права, так и римского права.

Теоретические причины объясняют многое в соотношении римского и мест-

ного права Германии в данный период, но далеко не все. Они не объясняют,

например, того, почему римское право было воспринято в столь широком объеме именно в этой стране и почему местное право, пусть даже раздроб-

ленное, оказалось неудовлетворительным.

Это связано с тем, что «формы отправления правосудия в Германии уже бо-

лее не отвечали потребностям времени». В частности, в соответствии с тра-

дицией судьи принимали решение на основе уже состоявшихся правовых по-

нятий, житейского опыта и знания дела, интуитивного понимания того, что наиболее соответствовало конкретной жизненной ситуации, которая была у них перед глазами.

Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном восприятии «ор-

ганолептический» метод отправления правосудия, уходящий корнями в дале-

кое прошлое, в основном перестал удовлетворять экономическим и социаль-

ным условиям позднего Средневековья, которые становились все более сложными, многообразными и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское право. «И не потому, что его нормы были по содержанию лучше или правильнее, чем нормы обычного германского права, а благодаря многообра-

зию выработанных им понятий и формализации правового мышления, с по-

мощью которых даже трудные проблемы можно было опосредовать юриди-

чески, подвергнуть логическому анализу и раскрыть их суть, сделав предме-

том доступной для понимания аргументации».

Разумеется, если бы в Германии в данный период существовало свое «нацио-

нальное сословие» юристов — высококвалифицированных судей, адвокатов и профессоров права, способных, с одной стороны, обобщить и систематизи-

ровать нормы местного права, а с другой — дополнить и обогатить местное право с помощью институтов, норм и понятий римского права, как, напри-

431

мер, во Франции, то в таком виде институты и нормы местного права с точки зрения специалистов в области истории и теории германского права могли бы полностью отвечать потребностям своего времени.

Однако ничего этого не случилось. Для подобной эволюции местного права Германии в это время не созрели еще ни социальные, ни политические пред-

посылки. Поэтому местное право застыло в преднаучном, неупорядоченном,

раздробленном состоянии. В силу этого понятия и институты римского права были восприняты в большинстве государственно-территориальных образо-

ваний Германии и в большинстве отраслей права как таковых в чистом виде,

без учета национальных особенностей единой правовой культуры, «которой попросту не существовало, как не существовало и сплоченного сословия су-

дей и адвокатов, которые могли бы ее создать».

К этому следует также добавить, что в данное время римское право не было каким-либо действующим иностранным правом. Оно рассматривалось как право Римской империи, и его притязания на применение в Германии могли основываться на том, что Священная Римская империя германской нации,

как свидетельствует уже одно ее название, считала себя преемницей Римской империи, а германский император претендовал на роль наследника римских цезарей.

Не затрагивая других сторон процесса рецепирования римского права в средневековой Германии, отметим лишь два связанных с этим обстоятель-

ства и вытекающих из них вывода: 1) данный процесс в Германии приобрел гипертрофированный характер по сравнению с другими странами, правовые системы которых относятся к романо-германскому праву; 2) в связи с нерав-

номерностью воздействия римского права на национальные правовые систе-

мы — части романо-германского права первое можно лишь весьма условно считать юридической, интеллектуальной и методологической базой этой правовой семьи.

Таковой она представляется лишь в сравнении с другими правовыми семья-

ми, и прежде всего с англосаксонским правом. Однако некоторые авторы

432

считают, что последнее, и в особенности английское право, в некоторых от-

ношениях (казуистический характер норм права, пренебрежение к общим формулам и т.п.) ближе к римскому праву, чем романо-германское право.

Однако данная точка зрения разделяется лишь отдельными компаративиста-

ми.

Во-вторых, следует указать на такую особенность романо-германского пра-

ва, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями док-

тринальность и концептуальность. В западной научно-исследовательской литературе в связи с этим традиционно указывается на то, что «работы уче-

ных-юристов (la doctrine, die Rechtslehre), подобно решениям суда, пользуют-

ся значительным влиянием в системе цивильного права». Их значение усили-

вается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе становления и весьма не-

определенно или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью институты и нормы права. В этих условиях правовая доктрина может играть весьма заметную роль.

Сравнивая «уровень доктринальности» романо-германского англосаксонско-

го права и подчеркивая, что во Франции право, будучи относительно авто-

номным социальным явлением, «полностью отделено от политики и рели-

гии», многие авторы-компаративисты рассматривают французское право, а

вместе с ним и всю романо-германскую правовую семью скорее «в терминах фундаментальных принципов», различных концепций и «абстрактных под-

ходов», нежели с позиций его как важнейшего средства разрешения возни-

кающих в обществе между его членами и их организациями споров или же средства «установления социального мира».

Романо-германская правовая семья более доктринальна в смысле восприятия и абсорбирования правовых теорий и доктрин, нежели англосаксонская пра-

вовая система. В силу этого, как не без оснований замечают исследователи романо-германского, в частности французского, права X. Даномо и С. Фар-

ран, «французское восприятие (концепция) права гораздо шире, чем англий-

433

ское», поскольку при всей относительной автономии французского права его восприятие ассоциируется не только с юридическими нормами, но и с поли-

тической наукой, социальной сферой, моралью.

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции (во Франции, в Германии, Италии и др.) право не должно быть лишь профессио-

нальным достоянием юристов, «существовать только ради их сохранения как некой касты или сословия и обслуживающих их судов». Восприятие права при этом традиционно выходит за пределы того, что в англосаксонском по-

нимании считается чистым правом, — системы юридических правил, судей-

ских и иных вырабатываемых в процессе правоприменения принципов, от-

дельных судебных решений и норм.

Оно не только не изолируется от окружающей, «не юридической» среды и

«других интеллектуальных дисциплин», но и, наоборот, органически сочета-

ется с ними, фокусируя при этом внимание, прежде всего, на правах и обя-

занностях, признанных в обществе в соответствии с идеалами справедливо-

сти.

Сущность права при этом усматривается не столько в существовании систе-

мы неких «механически» установленных «нетехнических норм, с помощью которых решаются те или иные задачи», сколько в наличии социально-

правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые оно само, в свою очередь, порождает.

В отличие от англосаксонского права, где «юридические нормы вырабаты-

ваются судами при решении спорных вопросов применительно к каждому конкретному, специфическому случаю», в системе романо-германского права все обстоит несколько иначе. В процессе его формирования и развития исхо-

дят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения правовых доктрин и общих принципов, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела.

В-третьих, среди отличительных черт романо-германского права следует указать на особую значимость закона в системе источников права. Отмечая

434

данную особенность, исследователи романо-германского права справедливо акцентируют внимание на том, что в современных условиях в странах, пра-

вовые системы которых относятся к рассматриваемой правовой семье, как правило, считается, что для юриста «лучшим способом установления спра-

ведливого, соответствующего праву решения является обращение именно к закону».

Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда в подавляющем большин-

стве государств романо-германской правовой семьи были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в современную эпоху в си-

лу ряда причин, и прежде всего благодаря значительному расширению роли государства практически во всех областях жизни общества.

Такого рода тенденция опоры на закон как основной источник права, с одной стороны, соответствовала, по мнению авторов, установленным в обществе принципам демократии, а с другой — определялась тем, что государственные органы обладают гораздо большими возможностями по сравнению с любыми иными организациями «для координации деятельности различных секторов общественной жизни и для определения общего интереса».

Кроме того, закон уже в силу самой строгости его изложения рассматривался как лучший «технический способ» установления «четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность».

Последнее имеет немаловажное значение как для эффективности правопри-

менения, так и для сохранения и поддержания единства романо-германской правовой семьи, где, несмотря на сложность и огромную географическую протяженность последней, нормы права понимаются и оцениваются одина-

ково.

В романо-германской правовой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным де-

лам, «правовая норма перестала выступать лишь как средство решения кон-

кретного случая». Благодаря усилиям науки «норма права поднята на выс-

435

ший уровень». Ее понимают и оценивают не иначе как «правило поведения,

обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле».

Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой се-

мьи в отличие от стран общего права норма права не создается судьями.

«У них для этого нет времени». Кроме того, заботы о справедливости реше-

ния именно по тому или иному конкретному делу «отстраняют все иные со-

ображения». К тому же судьи согласно, например, законодательству Фран-

ции (ст. 5 Гражданского кодекса Франции) не могут выносить решения в ви-

де общих распоряжений. Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее. Она создается как «продукт раз-

мышления, основанного частично на изучении практики, а частично на сооб-

ражениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей».

По своим природе и характеру норма права в романо-германской правовой семье, выступающая как основа кодификации права, является «чем-то сред-

ним между решением спора — конкретным применением нормы — и общи-

ми принципами права». При этом вполне справедливо подмечается, что сам термин «норма», как и термин «закон», ассоциируется в нашем сознании с определенной степенью обобщенности, ибо без этого невозможно было бы вообще говорить о применении содержащегося в них правила для решения каких бы то ни было конкретных дел.

Однако вопрос применительно к романо-германскому праву заключается в том, какова должна быть степень этой обобщенности нормы права, каков должен быть ее оптимальный вариант. В теоретическом и практическом плане этот вопрос далеко не простой, а тем более не тривиальный. От успеш-

ного решения его в значительной мере зависит как степень востребованности закона, содержащего те или иные правовые нормы, так и степень его эффек-

тивности.

436

Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддер-

жания некоего равновесия между конкретным применением нормы права, с

одной стороны, и общими принципами права — с другой.

Нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в этом случае они перестают быть «достаточно надежным руководством для практики». Но в то же время они должны быть «настолько обобщенными, чтобы регулиро-

вать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации».

Разумеется, что применительно к различным отраслям права требование со-

хранения подобного равновесия не может быть одинаковым. В отношении таких отраслей права, как уголовное или налоговое, степень конкретизации норм права по возможности должна быть максимальной. Это необходимо,

прежде всего, для того, чтобы свести к минимуму возможный «произвол ад-

министрации».

Что же касается других отраслей права, где «нет нужды так строго навязы-

вать жесткие юридические решения», степень конкретизации норм права, со-

держащихся в законах, может быть минимальной. Здесь допускается высокая степень обобщения.

Однако независимо от степени обобщенности норм права, формирующих в пределах романо-германской правовой семьи те или иные институты и от-

расли права, неизмененным остается то, что в отличие от правовой системы общего права приоритет здесь всегда отдавался не судейским нормам, а нор-

мам статутного права. На первом плане при этом всегда стояли нормы, со-

держащиеся в конституционных актах и обычных законах.

В-четвертых, одной из отличительных черт романо-германского права явля-

ется ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право.

Основным критерием классификации правовых систем на публичное и част-

ное право является интерес.

437

Для публичного права преимущественное значение имеет общественно зна-

чимый (публичный) интерес, который понимается как «признанный государ-

ством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворе-

ние которого служит условием и гарантией ее существования и развития».

Он касается в основном вопросов правового регулирования деятельности государственных органов и общественных организаций, закрепления право-

вого статуса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством и т.п.

Критерием определения частного права является соответственно частный ин-

терес, материализующийся в интересах отдельных лиц, — в их правовом и имущественном положении, а также в их отношениях друг с другом и отча-

сти с государственными органами и общественными организациями.

Деление права на публичное и частное в настоящее время стало обычным яв-

лением для многих правовых систем и правовых семей. Однако изначально и вплоть до позднего Средневековья такое деление было свойственно лишь романо-германскому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых систем, относя-

щихся к романо-германскому праву, никогда не было чуждым также деление их на отрасли и институты права. Оно имело огромное не только теоретиче-

ское, учебно-академическое, но и практическое значение.

Вместе с тем наиболее важной классификацией норм в системе романо-

германского права, выделяющей его среди других правовых семей, было подразделение их на нормы публичного и частного права.

Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием рим-

ского права на процесс формирования и развития романо-германского права,

которое унаследовало от него не только основополагающие институты, док-

трины и принципы, но и классификацию норм права на нормы публичного и частного права.

Констатируя данный факт, исследователи подчеркивают, что и в самом рим-

ском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной

438

из самых поздних стадий его развития, в классический период, когда римские юристы стали проводить более или менее четкое различие между jus publicum (правом государства и сообщества), с одной стороны, и jus privatum (правом индивидов) — с другой. Причем для римских юристов и их последо-

вателей деление права на публичное и частное не только имело чисто техни-

ческое преимущество, но и обладало огромной практической значимостью.

По мере развития романо-германского права совершенствовалась «тематика» разделения правовых норм на нормы публичного и частного права, создава-

лись новые и модернизировались старые публично-правовые и частноправо-

вые доктрины.

В настоящее время, по данным западных исследователей, насчитывается около двух десятков разного рода доктрин, касающихся подразделения норм на нормы публичного и частного права. В центре внимания данных доктрин находятся вопросы определения и уточнения критериев классификации, ха-

рактера соотношения системы норм публичного и частного права, установ-

ления типичных для публичного и частного права субъектов и объектов пра-

ва, вопросы интерпретации содержания и толкования норм публичного и частного права и др.

Несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многими учеными к более четкому разграничению публичного и частного права и их самоопределению,

многие проблемы классификации норм на публичные и частные в рамках романо-германского права остаются нерешенными. На это в юридической литературе периодически обращается внимание.

Всячески выделяя, например, тот факт, что публичное и частное право — это

«не две разные правовые системы», а одна, в рамках которой проводится классификация норм, некоторые авторы обращают особое внимание на то,

что между публичным и частным правом никогда не было и в принципе не может быть раз и навсегда установленной границы. Последняя в известной мере условна и довольно подвижна, поскольку публичное право нередко проникает в сферу частного права и наоборот.

439

Разумеется, на процесс деления норм права на публичные и частные значи-

тельное влияние оказывают сложившиеся в той или иной стране политиче-

ские и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы. Этим, помимо доктринальных и прагматических причин, объясняется то, что в рамках одной и той же романо-германской правовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых в раз-

ных странах к категории публично-правовых и частноправовых, далеко не одинаков. Например, в правовой системе Франции к публично-правовым дисциплинам обычно относятся: конституционное право, административное право, финансовое право и международное публичное право. К частноправо-

вым дисциплинам относятся: собственно частное право (droit civil), коммер-

ческое право, включающее также морское право (droit maritime), гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйствен-

ное право, право индустриальной собственности (droit de propriete industrielle), право интеллектуальной собственности, лесное право, право со-

циального обеспечения, транспортное право, воздушное право, право, регу-

лирующее отношения в угольной промышленности (droit minier), и междуна-

родное статутное право.

Классифицируя таким образом различные отрасли права и институты, специ-

алисты в области французского права, как правило, при этом делают оговор-

ки. В частности, поясняется: несмотря на то, что уголовное право «по своей природе и характеру является публичным правом», по французской класси-

фикации оно относится к разряду частного права, поскольку содержит мно-

жество положений, «направленных на защиту частноправовых интересов и отношений».

В отличие от этого в правовой системе Германии несколько иная картина.

Согласно сложившимся здесь теории и практике к категории публично-

правовых дисциплин относятся не только конституционное, административ-

ное, финансовое (налоговое) и международное публичное право, но и уго-

ловное, уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное право, систе-

440