учебный год 2023 / Марченко Источники права

вв. — это был, несомненно, революционный шаг. Требования построения общества только на основе права и справедливости, осуждение царившего веками произвола, отказ от обращения в решении сугубо гражданских дел к сверхъестественным силам, наконец, требования «замены личной власти де-

мократией» — все это и многое другое, что происходило в данный период в общественно-политической и юридической жизни Европы, было столь же революционным, как и более позднее движение XX в., которое стремилось заменить «анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией».

Говоря об особенностях становления и развития романо-германской право-

вой семьи, следует особо подчеркнуть, что в отличие от англосаксонской си-

стемы права она является результатом расширения и усиления королевской или любой иной власти, следствием их централизации. Система романо-

германского права набирает силу в Европе как раз в то время, когда европей-

ские страны не были объединены и сама идея о создании такого объединения казалась несбыточной.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась вне зависимости от тенденций усиления централизации власти и осуществ-

ления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран.

Основными каналами распространения и углубления идей, лежащих в основе романо-германского права, стали европейские университеты.

Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления, очищения и приспособления к ради-

кально изменившимся условиям. Была выработана университетская концеп-

ция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как су-

щее (то, что делается на самом деле).

Были выработаны подходы к изучению права и его источников, в соответ-

ствии с которыми рекомендовалось рассматривать право не столько в чисто практическом, сколько в академическом плане, исследовать его в широком

421

социальном аспекте, с точки зрения принципов гуманизма, добра и справед-

ливости.

В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения права не столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии с другими

«моральными» науками и дисциплинами — философией, теологией и рели-

гией. При этом отмечалось, что изучение права преследует не узко практиче-

скую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель.

Изучение права и его источников, как утверждалось в тот период, не ставило своей целью показать, например, какое решение вынесут суды по тому или иному делу. Право учило судей, как, руководствуясь его положениями, они должны решать тот или иной вопрос. Право устанавливало нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной деятельности. Преподавание права «похоже на преподавание морали, при ко-

тором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведе-

ния, а заботятся и о том, чтобы преподавать общий урок» и указать, как сле-

дует жить дальше.

Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в практику римского и «университетского» права значительное внимание в этот период уделялось каноническому праву. Оно представляло собой совокупность решений цер-

ковных соборов, а также постановлений и других актов, исходящих от папы римского. С помощью норм канонического права регулировались вопросы внутренней жизни церковных организаций, а позднее и некоторые семейные,

брачные и имущественные отношения. Каноническое право по мере своего развития подвергалось кодификации. Наиболее известным результатом такой кодификации явился Свод канонического права 1582 г.

Говоря об этой разновидности права как средстве регулирования внутрицер-

ковных связей и отношений, возникающих внутри религиозных сообществ,

нельзя не упомянуть о печально известной инквизиции, действовавшей с XII

по XIX в. и ставшей в этот период основным орудием борьбы католической церкви за собственную неограниченную власть и свое повсеместное влияние.

422

В строгом соответствии с церковными канонами инквизиция представляет собой судебно-полицейское учреждение, предназначенное для борьбы с ере-

сями. Однако фактически она держала под своим неусыпным контролем все общество и оказывала огромное влияние на все слои населения.

Соответственно процессуальные и иные акты, которые предназначались только для регулирования отношений, возникающих в ходе осуществляемых инквизицией следственных действий, дознания и судопроизводства, оказы-

вали психологическое и иное воздействие на все общество.

Особенно это проявилось в Испании, где на протяжении многих веков с пре-

дельной яркостью проявлялась зловещая роль католической церкви и ее все-

сильного орудия — инквизиции. Ни в какой другой стране, писал по этому поводу известный исследователь истории инквизиции, доктор канонического права, бывший главный секретарь испанской инквизиции X. Льоренте, ин-

квизиция не достигла такого расцвета, как в Испании. «Нигде она не пустила таких глубоких корней, как в этой стране, опутанной со всех сторон церков-

ной паутиной». Чудовищной кровожадностью, таинственностью, которой она окружала все свое судопроизводство, произвольностью своих решений, «утонченным сладострастием своих пыточных приемов», «расчетливой же-

стокостью своих застенков и секретных тюрем» инквизиция нагоняла на лю-

дей панический страх, держала в оцепенении все общество.

На примере испанской инквизиции и методов ее воздействия на окружаю-

щую жизнь можно изучать данное явление и в других странах. Конечно, во всех них, так же как и в Испании, строго насаждался принцип таинственно-

сти в отношении деятельности данного института, из поколения в поколение передавалось неписаное правило «молчи о короне и об инквизиции».

Однако имеющийся документальный материал, включая многочисленные нормативные акты, позволяет создать полную и объективную картину не только о политической и психологической атмосфере, царившей в Западной Европе в то время, но и об особенностях развития системы романо-

германского права на данном этапе.

423

По мере дальнейшего развития европейского общества претерпевало соот-

ветствующую эволюцию и право. Менялось не только представление о нем,

но и отношение к нему. В университетских программах и курсах приоритет-

ное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сфор-

мулировать такие принципы права, которые были бы выражением не только академических, но и рационалистических начал. Это новое течение, называ-

емое доктриной естественного права, окончательно побеждало и укоренялось в университетах Европы в XVII—XVIII вв.

Третий период в развитии системы романо-германского права, в значитель-

ной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с уси-

ленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией.

Данный период согласно принятой хронологии продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периодов является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные ре-

волюции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представление о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник романо-германского права.

Была преодолена бытовавшая до этого теория, согласно которой глава госу-

дарства — суверен (царь, король, император) не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало помимо государственных властей.

Однако суверен обладал полномочиями вмешиваться в дела, связанные с от-

правлением правосудия, мог сам создавать суды и устанавливать регламенты или процедуры их деятельности. Не обладая правом на принятие законов, он издавал ордонансы, эдикты и другие административные акты.

Характеризуя данный период в развитии системы романо-германского права как период законодательного права, Р. Давид не без оснований подчеркивал,

что именно тогда в Европе «впервые возник интерес к позитивному праву».

424

Впервые стало допускаться, что «суверен может создавать право и пересмат-

ривать его в целом».

Теоретически считалось, что эти полномочия даются суверену «для закреп-

ления принципов естественного права». В то же время, получив соответ-

ствующие полномочия, он мог уклоняться от данной цели и даже использо-

вать власть для изменения основ государственного и общественного строя,

нисколько не заботясь при этом о естественных правах.

Причины, обусловившие повышение роли позитивного права, закона и зако-

нодательства, предопределили также по мере накопления законодательных актов необходимость и возможность их систематизации, а точнее, кодифика-

ции. Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство,

избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-

правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению существо-

вавшей дробности права, множественности и разношерстности обычаев, раз-

рыва между правовой теорией и практикой.

Кодификация символизировала окончательное завершение процесса форми-

рования системы романо-германского права как целостного явления. Во мно-

гих странах Европы была проведена систематизация действующих законода-

тельных актов и как результат ее были приняты кодексы — вбирающие в се-

бя все жизнеспособное в романо-германской правовой семье нормативные правовые акты. Так, во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии

(1881—1907 гг.) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы, а в последующем — уголовные, уголовно-процессуальные, админи-

стративные, гражданско-процессуальные и другие аналогичные им норма-

тивные правовые акты.

В настоящее время кодексы наряду с другими нормативными актами и в первую очередь с обычными, текущими законами, регулирующими практи-

чески все наиболее важные сферы общественной жизни, выступают в рома-

но-германской правовой семье в качестве ведущих источников права.

425

Разумеется, речь при этом не идет о конституциях и конституционных зако-

нах, находящихся на вершине пирамиды нормативных правовых актов и аб-

солютно доминирующих в системе источников романо-германского права.

Их высшая юридическая сила и влияние на содержание и процесс развития системы романо-германского права непререкаемы.

Среди других источников права важную, но не определяющую роль играют многочисленные подзаконные акты, обычаи и правовые доктрины.

Определенное значение в европейском континентальном праве придается су-

дебной практике. В отличие от системы англосаксонского права судебная практика в романо-германской правой семье традиционно играла и играет несравнимо меньшую роль. Но, тем не менее, её нельзя не учитывать как ис-

точник права. Это в первую очередь касается гражданского, трудового, ад-

министративного и некоторых других отраслей права, о чем подробнее будет сказано ниже.

Наряду с особенностями становления и развития романо-германской право-

вой семьи, обусловившими особенности становления и развития ее источни-

ков, важное значение для идентификации последних имеют отличительные особенности данной правовой семьи на современном этапе.

В числе общих особенностей романо-германского права, на основе которых возникают и развиваются его частные признаки, следует выделить такие, как своеобразие (по сравнению с другими правовыми семьями) исторических и национальных традиций; особенности правосознания; специфичность право-

вой культуры; особенности правового интеллекта и восприятия действующе-

го права.

Говоря об общих особенностях романо-германского права, нельзя не согла-

ситься с образным выражением относительно того, что «каждое общество,

каждая правовая система являются своего рода заложником своей истории» и

что «прочность права» предопределяется не только «его собственной матери-

ей», «юридическим языком, законодательной техникой и юридическим обра-

426

зованием», но и той средой, в которой это общество и его правовая система функционируют.

Среди частных особенностей романо-германского права, оказавших и про-

должающих оказывать значительное влияние на характер и содержание ее источников, необходимо выделить следующие.

Во-первых, это органическая связь романо-германского права с римским правом, его становление и развитие на основе римского права. Многократно подчеркивая данную отличительную особенность романо-германского права,

отечественные и зарубежные исследователи особо фокусируют внимание на том, что романо-германская правовая семья сложилась «на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, со-

здавших в XII—XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для мно-

гих европейских стран юридическую науку» и что сердцевиной этой право-

вой семьи явилось «римское jus civil — частное право, которое применялось лишь к римским гражданам и в отношениях между римскими гражданами на территории в пределах Римского государства».

Следует заметить, что некоторые авторы-компаративисты придают настоль-

ко большое значение прямому воздействию римского права на процесс фор-

мирования и развития романо-германского права, что даже пытаются опре-

делять последнее путем указания на неотъемлемую связь с первым.

Одним из примеров такого определения может служить «рабочая дефини-

ция» А. Ватсона, в соответствии с которой романо-германское (цивильное)

право рассматривается как система права или правовая семья, «в которой Свод законов Юстиниана (Justinians corpus juris civilis) всегда был и остается если не важнейшей составной частью этого права, то, по крайней мере, той силой, которая оказывает на него прямое и весьма эффективное воздей-

ствие».

Соглашаясь в принципе с подобного рода определениями и с положением о том, что на природу и характер романо-германского права в отличие от дру-

гих правовых семей решающее воздействие оказало римское право, нельзя в

427

то же время избежать вопроса о том, рассматривалось такое воздействие в одинаковой мере на всю романо-германскую правовую семью или же оно за-

трагивало лишь ее отдельные составные части.

Ведь если римское право оказывало сильное воздействие на все без исключе-

ния национальные правовые системы — составные части романо-германской правовой семьи, то в этом случае мы будем иметь одну историческую карти-

ну и сможем без оговорок заявлять о том, что римское право действительно стало методологической и юридической основой всего романо-германского права, ибо речь при этом идет не столько о рецепции, своеобразном внедре-

нии норм римского права в систему романо-германского права, сколько о приспособлении и использовании в новых исторических условиях его основ-

ных институтов, идей, образа юридического мышления, подходов, правовых доктрин.

В противном случае, когда выяснится, что римское право оказывало далеко не одинаковое влияние на процесс формирования и развития различных национальных правовых систем — составных частей романо-германского права, мы сможем говорить лишь с определенной долей условности о фор-

мировании и развитии всего романо-германского права.

Именно об этом в определенной мере условном характере тезиса о решаю-

щем воздействии римского права на всю систему романо-германского права и идет речь, поскольку согласно данным истории государства и права и дру-

гих наук выявляется историческая картина, свидетельствующая о том, что римское право оказывало далеко не одинаковое воздействие на процессы формирования и развития различных правовых систем — частей романо-

германского права.

Разумеется, все западноевропейские народы в период Средневековья испы-

тали влияние античной культуры и «римского права как неотъемлемой его части», хотя это происходило в разное время и было по отношению к каждо-

му из них весьма различным.

428

В Германию, например, римское право пришло сравнительно поздно, в ос-

новном в середине XV в., но его воздействие на местное право было значи-

тельно сильнее, чем, скажем, во Франции, не говоря уже об Англии. Это про-

являлось, в частности, в том, что ни в одной западноевропейской стране

«процесс рецепции не только институтов и понятий римского права, но и древнеримской юридической мысли не получил столь широкого распростра-

нения, как в Германии».

Основные причины такого явления, прежде всего, в политической сфере,

нежели в правовой или иных сферах. А именно в существенном ослаблении центральной имперской власти в данный период и одновременном усилении власти отдельных феодалов и больших городов.

В научной литературе при этом указывается на разные обстоятельства и да-

ются различные объяснения ослабления центральной власти в Германии в рассматриваемый период. Говорится, например, о том, что германские импе-

раторы «чрезмерно увлеклись итальянскими делами в ущерб интересам внутренней политики». Указывается на то, что императорская власть оказа-

лась неспособной в силу разных причин окончательно решить проблемы ленных владений и тем самым сплотить вокруг себя феодальных баронов «в

той мере, как это имело место во Франции или в Англии».

Однако, как бы то ни было, ясно, что ослабление императорской власти в стране и усиление самостоятельности немецких княжеств способствовали рецепции римского права. Исследователями справедливо указывалось на то,

что раздробленность политической власти помешала становлению и консо-

лидации, прежде всего, общегерманского частного права, появлению «обще-

германской судебной системы и общегерманского юридического сословия».

А это, в свою очередь, могло бы, как показывает пример Франции и Англии,

стать противовесом римскому праву и в значительной мере ослабить его вли-

яние.

В Германии между тем этого не случилось. В стране в средневековый период не было сильной централизованной политической и судебной власти, с по-

429

мощью которой можно было бы консолидировать как социальную систему,

преодолев раздробленность многочисленных народов, населявших Герма-

нию, немецких племен и свободных городов, так и правовую систему, что способствовало бы созданию в стране важнейших предпосылок для укорене-

ния в ее правовой системе римского права.

Раздробленность германского общества и слабость централизованной поли-

тической власти, сочетаемые с отсутствием юридического сословия в стране и со слабостью имперского суда, в значительной мере зависящего от цен-

тральной политической власти и уже в силу этого не имевшего сколько-

нибудь значительного влияния в обществе, — все это и многие другие фак-

торы создали условия для сохранения в стране в течение длительного време-

ни весьма архаичной и раздробленной национальной правовой системы, с

одной стороны, и повсеместного проникновения в нее доктрин, канонов и норм римского права — с другой.

Этому же в значительной мере способствовали церковь и университеты. Тра-

диция изучать право в германских университетах того времени, писал по этому поводу один из зарубежных компаративистов Н. Фостер, пришла в страну как наследие от итальянских университетов, где изучение римского права стояло превыше всего. Первоначально оно изучалось «для разрешения религиозных вопросов (каноническое право), а позднее — в силу того, что высокоразвитое римское право было преобладающим правом в Италии».

В рассматриваемый период германские студенты сначала учили римское право в итальянских университетах, а затем, начиная с XVI столетия по мере становления и развития университетского образования в Германии изучение его было перенесено на территорию самой Германии. Более того, многие германские университеты были вначале созданы как теологические колле-

джи, где преподавалось каноническое право, основанное на римском праве.

Указанные политические, академические и иные причины, способствовавшие укоренению и развитию в Германии римского права, в научной литературе нередко называют теоретическими причинами.

430