учебный год 2023 / Марченко Источники права

Наряду с названными существует ряд особенностей судейского правотворче-

ства, принципиально отличающего его от парламентского правотворчества и свидетельствующего о том, что судейское правотворчество не только не про-

тиворечит парламентскому, а тем более не подменяет его, но и, наоборот, до-

полняет и обогащает его.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворче-

ской деятельности судов современной России, категорически утверждают,

что в настоящее время суды зачастую вынуждены и должны «создавать (тво-

рить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а при-

ведет к результатам, противоположным тем, которых от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям».

Помимо объективных причин, «вынужденное» правотворчество судов в со-

временной России обусловлено субъективными факторами. Среди них не по-

следнюю роль играет весьма слабая, а в большинстве своем вовсе отсутству-

ющая юридическая подготовка отечественных законодателей — депутатов Государственной Думы РФ и «сенаторов». Быть хорошим специалистом в своей области — певцом, борцом, стоматологом и проч. — вовсе не означает быть хотя бы посредственным законодателем, способным не только механи-

чески читать предлагаемые проекты законодательных актов, но и адекватно их воспринимать. Законодательство требует профессионального отношения.

В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже имеем: чрез-

вычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и соответствующий ему уровень экономической, социаль-

но-политической, культурной и иных сфер общества.

Для корректировки создавшегося явно ненормального положения в области российского правотворчества, несомненно, требуется закрепить законода-

тельные функции за высшими судебными инстанциями и официально при-

дать судебной практике статус источника права.

Последнее тем более является сравнительно легко осуществимым и необхо-

димым, что современная судебная власть России, главным образом в лице

391

Конституционного Суда РФ, фактически уже осуществляет правотворче-

ские функции1 и это признается подавляющим большинством отечественных авторов — теоретиков и практиков.

Расхождения по поводу правотворчества касаются в основном лишь частных по своему характеру вопросов, а не общей, главной проблемы. Имеются в виду, например, вопросы, касающиеся форм и содержания процесса судебно-

го правотворчества, характера принимаемых при этом актов, соотношения судебных нормативных актов с системой других нормативных правовых ак-

тов и т.д.

Обобщая и систематизируя накопившийся за последние годы в России и дру-

гих бывших советских республиках — ныне странах СНГ опыт судейского правотворчества и формирования судебной практики, некоторые авторы предлагают даже разработать особую доктрину судебного прецедента и пре-

цедентного права. Существующие теории судебного прецедента, равно как и

«лаконичные определения судебного правотворчества, не исчерпывают сложной и новой для стран СНГ проблемы судебного прецедента и преце-

дентного права».

В совокупности с другими аналогичными предложениями и даже своеобраз-

ными призывами типа «пора определиться с оценкой юридической силы ак-

тов судебных органов» это свидетельствует, помимо всего прочего, с одной стороны, о широте признания судейского правотворчества в нашей стране и других бывших советских республиках и соцстранах, с другой — об осозна-

нии в новых условиях ее важности и актуальности.

Не вдаваясь в обсуждение вопроса о необходимости, а главное, готовности к разработке доктрины судебного прецедента, судебной практики и самого прецедентного права применительно к России и другим странам СНГ, необ-

ходимо подчеркнуть, что в настоящее время в любом случае требуются даль-

нейшая систематизация накопившегося о судейском правотворчестве мате-

риала и акцентирование внимания на наиболее важных в теоретическом и практическом планах вопросах.

392

Таких вопросов много, и они весьма разнообразны. Например, применитель-

но к правотворческой деятельности Конституционного Суда РФ можно ука-

зать на такие вопросы, которые касаются форм, или видов, его правотворче-

ской деятельности. При ответе на вопрос о том, выполняет ли Конституци-

онный Суд РФ правотворческие функции при реализации всех предоставлен-

ных ему законом полномочий или же только некоторых из них, более убеди-

тельным представляется мнение, согласно которому участие Конституцион-

ного Суда в правотворчестве «осуществляется преимущественно посред-

ством разрешения споров о праве и официального толкования норм Консти-

туции Российской Федерации, оформленных в виде общеобязательных ре-

шений».

Формы, или виды, правотворческой деятельности Конституционного Суда в этом смысле имеют довольно ограниченный характер. Они не распространя-

ются на все «иные полномочия», предоставленные ему Конституцией РФ,

Федеральным договором и федеральными конституционными законами (ст. 3

Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Россий-

ской Федерации»).

Соответственно, в плане обладания юридической силой, а точнее, правовым характером следует говорить не обо всех актах, принимаемых Конституци-

онным Судом, а преимущественно о его «итоговых решениях», именуемых постановлениями. Последние согласно названному Закону принимаются по вопросам, связанным с разрешением дел о соответствии Конституции РФ за-

конов и других правовых актов, указанных в этом Законе; разрешением спо-

ров о компетенции между федеральными органами государственной власти,

между высшими государственными органами субъектов РФ, между органами государственной власти России; жалобами на нарушение конституционных прав и свобод граждан и запросами судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов;

толкованием Конституции РФ (п. 1—4 ст. 3, ст. 71 названного Закона).

393

Что касается других решений Конституционного Суда РФ, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не являются нормативными правовыми.

Из этого следует, что если постановления Конституционного Суда фактиче-

ски выступают в качестве источников права, то его заключения и определе-

ния явно таковыми не являются. Принципиальная разница между ними состоит в том, что если первые являются продуктом судейского правотворчества, то вторые выступают в качестве одного из возможных источников, материала для такого правотворчества.

Нормативный характер постановлений Конституционного Суда, как и любого иного нормативного акта, состоит в том, что они, во-первых, имеют общеобязательный характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц, во-вторых, с неизбежностью предполагают многократность применения.

В качестве одного из многочисленных примеров, подтверждающих это, можно сослаться на постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 2-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» в связи с жалобой гражданина А.

Суть вопроса состояла в том, что гражданин РФ А., имеющий постоянную прописку по месту жительства в Грузии (г. Тбилиси), но фактически в течение многих лет, проживающий в г. Москве, в 1996 г. обратился в У ВИР ГУВД г. Москвы с заявлением о выдаче ему загранпаспорта. Однако ему в этом было отказано за неимением жилого помещения, наличие которого позволяло бы ему по месту жительства или по месту требования обратиться за получением загранпаспорта.

Межмуниципальный народный суд г. Москвы отказал А. в удовлетворении жалобы, сославшись на ст. 8 указанного Закона. При этом суд указал, что в соответствии с данной статьей А. вправе обращаться за выдачей загранпаспорта только по месту жительства за пределами России, т.е. в Грузии.

394

Рассмотрев жалобу А., Конституционный Суд РФ в постановлении признал не соответствующими Конституции РФ положения ч. 1 и ч. 2 ст. 8 Федераль-

ного закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Россий-

скую Федерацию», на основе которых гражданину А. было отказано в выдаче загранпаспорта.

При этом Суд рекомендовал «с учетом настоящего постановления впредь до урегулирования федеральным законом порядка оформления документов» во всех аналогичных случаях руководствоваться п. 2 ст. 27 Конституции РФ, за-

крепляющей за российскими гражданами право свободного выезда за преде-

лы России и беспрепятственного возвращения в Россию.

Нормативный характер данного постановления проявляется в том, что, бу-

дучи принятым по конкретному случаю (по жалобе А.), оно: а) имеет общий характер, распространяется на всех граждан РФ, которые могут оказаться в аналогичной ситуации, иными словами, данное постановление рассчитано на

неопределенный круг лиц; б) рассчитано на многократность применения (по крайней мере, фактически до приведения в соответствие с Конституцией РФ оспаривавшихся положений Закона); в) имеет императивный характер.

В соответствии со ст. 6 Федерального конституционного закона «О Консти-

туционном Суде Российской Федерации» его решения «обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполни-

тельных и судебных органов государственной власти, органов местного са-

моуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц,

граждан и их объединений».

Принимая данное, равно как и любое иное подобное ему постановление, объ-

являющее отдельные положения закона или даже весь закон неконституци-

онным, Конституционный Суд РФ действует не только как «негативный за-

конодатель», отрицающий конституционность рассматриваемого положения или акта и тем самым создающий правовую основу для его отмены, но и как

«позитивный законодатель». Он указывает не только на то, как нельзя дей-

ствовать правоприменителю в тех или иных случаях, но и как нужно и

395

должно действовать в подобных ситуациях. И хотя он формально не создает нового закона, а только указывает, каким он должен быть в соответствии с Конституцией, тем не менее, он фактически закладывает его новую основу и предопределяет правила, которые должны действовать до его принятия.

Аналогично обстоит дело с правотворческой деятельностью Конституцион-

ного Суда РФ не только в случаях разрешения дел о соответствии различных правовых актов Конституции, но и в большинстве случаев, предусмотренных законом, когда требуется принятие постановления Конституционного Суда.

В особенности это касается актов толкования Конституции РФ, которое име-

ет не только нормативный характер, но и приоритетное значение перед дру-

гими видами ее толкования.

Такого рода постановления Конституционного Суда, как справедливо отме-

чается исследователями, «не являются правоприменительными, индивиду-

альными актами, актами применения Конституции. Им присущи нормативно-

интерпретационный характер, обобщенность и обязательность».

Весьма важно при этом во избежание недопонимания отметить, что нормы судебного правотворчества имеют довольно специфический характер, не все-

гда укладывающийся в традиционно сложившееся в отечественной юридиче-

ской науке представление о них.

Речь при этом идет, в частности, о так называемых индивидуальных право-

вых нормах, которые создаются судами и широко исследуются в зарубежной литературе. Имеется в виду нормативный симбиоз, который складывается в результате органического сочетания индивидуальных норм с общими норма-

ми.

Когда судебная ветвь власти, пишет по этому поводу А. Барак, создает «ин-

дивидуальную правовую норму, т.е. норму, обязывающую только стороны в деле, она участвует не в судебном правотворчестве, а просто в отправлении правосудия». Судебное же правотворчество, будучи неразрывно связанным с процессом создания индивидуальных правовых норм, самым непосредствен-

ным образом ассоциируется с формированием «обязывающего прецедента».

396

Специфичность последнего заключается в том, что содержащееся в судебном решении правило «обязывает не только стороны в конфликте, но и все обще-

ство. Творчество суда по отправлению правосудия приобретает тем самым общее действие».

Осознавая и стремясь подчеркнуть особенность судебного правотворчества и порождаемых им норм, некоторые отечественные авторы вполне оправданно,

на наш взгляд, именуют их своеобразными нормами, или квазинормами.

Тем самым, как представляется, в определенной мере снимаются искусствен-

ный пафос и острота спора, которые время от времени возникают по поводу того, создает Конституционный Суд РФ новые нормы права или только применяет, толкует и уточняет уже существующие нормы. Является Суд в этом смысле правоприменителем или он одновременно выступает в роли су-

дейского законодателя?

Исходя из особенностей судейского правотворчества и порождаемых им своеобразных по сравнению с парламентским правотворчеством обычных классических норм, вполне логичным было бы предположить, что в совре-

менных российских условиях, на переходном этапе специфичность судейско-

го правотворчества и своеобразие исходящих от него норм с неизбежностью обусловливают возникновение новых, соответствующих им форм.

Речь при этом идет, в частности, о такой форме судейского права, порождае-

мой Конституционным Судом РФ, как правовая позиция Конституционного Суда, а также о других формах судейского права, порождаемых Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ.

6.4. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации

как форма судейского правотворчества

Наряду с судебной практикой как источником права в отечественной юриди-

ческой литературе последних лет значительное внимание уделяется анализу

правовой позиции.

397

Данная вошедшая в научный обиход только в начале 90-х гг. XX столетия юридическая категория неизменно ассоциируется лишь с конституционным правом, конституционной доктриной и Конституционным Судом РФ.

Законодательно она была закреплена в Федеральном конституционном за-

коне «О Конституционном Суде Российской Федерации», в ст. 73 которого устанавливалось, что в случае, когда большинство судей Суда, участвующих в заседании палаты, приходят к выводу о необходимости принятия решения,

не соответствующего правовой позиции Суда, выраженной в ранее принятых им решениях, то дело передается на рассмотрение пленарного заседания Су-

да (ст. 73).

Основная сфера применения категории «правовая позиция Конституционно-

го Суда РФ» — конституционно-правовые отношения. Это не исключает, ра-

зумеется, и других сфер использования данной категории с учетом того, что она не меняет при этом своего конституционно-правового содержания.

В научной литературе по этому поводу недвусмысленно заявляется, что, хотя термин «правовая позиция Конституционного Суда РФ» по понятийному со-

держанию в настоящее время связан лишь с конституционной доктриной, не исключено, что в будущем он «может получить иную, более широкую трак-

товку применительно ко всем видам судопроизводства».

Не затрагивая данной проблемы по существу, следует, однако, заметить, что расширение сферы применения рассматриваемой категории, равно как и при-

знание правовой позиции Конституционного Суда, а точнее, его итоговых решений (постановлений), правовым основанием которых служит правовая позиция, в качестве самостоятельного источника российского права в пере-

ходный период — период формирования рыночных отношений, повышения роли судебной власти, а вместе с тем все более отчетливо выделяющегося процесса формирования судейского, прецедентного права в России, с одной стороны, означало бы давно назревшее признание судейского правотворче-

ства наряду с парламентским правотворчеством в России, с другой — озна-

меновало бы нахождение некоего компромисса в явно затянувшемся и не

398

всегда продуктивном споре между сторонниками полного признания судеб-

ной практики в качестве источника права в России и сторонниками ее полно-

го отрицания.

Несмотря на то, что категория «правовая позиция Конституционного Суда РФ» используется сравнительно недавно, по поводу ее содержания сложи-

лась целая серия самых разных мнений.

Что собой представляет правовая позиция? Каковы ее основные признаки?

Как она соотносится с другими формами судейского и парламентского пра-

ва? Каково ее содержание? На эти вопросы в научной юридической литера-

туре не было и нет однозначного ответа.

По мнению одних авторов, правовая позиция Конституционного Суда есть не что иное, как «отношение Суда к содержанию конституционной нормы в ре-

зультате ее истолкования», это «прежде всего выделение тех многочислен-

ных потенциальных возможностей, тех богатых юридических пластов, кото-

рые в концентрированном виде содержатся в конституционных нормах».

Согласно представлениям других авторов, правовая позиция выступает как

«отношение Суда к значимым конституционно-правовым явлениям, отра-

женное в его решении (решениях), которым он руководствуется при рас-

смотрении соответствующих дел».

В соответствии со взглядами третьей группы авторов правовая позиция Кон-

ституционного Суда представляет собой совокупность правовых аргументов,

правоположений, общих правовых ориентиров, наконец, правовых представ-

лений (выводов) общего характера Конституционного Суда, которые возни-

кают как результат толкования и выявления им «конституционного смысла положений законов и других нормативных актов» и которые «снимают кон-

ституционно-правовую неопределенность», а также служат правовым осно-

ванием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда РФ.

Наряду с названными представлениями о правовой позиции Конституцион-

ного Суда в юридической литературе имеют место и другие в той или иной степени различающиеся между собой воззрения. Несмотря на различные

399

представления авторов о правовой позиции, касающиеся в основном ее от-

дельных сторон по наиболее важным вопросам данной проблематики, мне-

ния ученых — теоретиков и практиков совпадают.

Это касается, прежде всего, понимания правовой позиции Конституционного Суда, проявляющейся в виде «обобщенной совокупности таких понятий, как существо решения, выводы, аргументы Конституционного Суда, или сино-

нима каждого из них». Вся спорность и разноречивость суждений авторов по поводу ключевого элемента правовой позиции Конституционного Суда в ко-

нечном счете в той или иной форме непременно сводится к одному из

«обобщенной совокупности» этих понятий.

Весьма важным при этом представляется также подчеркнуть, что правовая позиция Конституционного Суда возникает в результате официального тол-

кования им конституционных норм и выявления конституционного смысла положений обычных (текущих) законов и других нормативных правовых ак-

тов.

Общность мнений исследователей правовой позиции Конституционного Су-

да проявляется также в совпадении или сходстве их взглядов на предмет пра-

вовой позиции, форму ее выражения, ее содержание, а также на методы, с

помощью которых вырабатываются правовые позиции.

В качестве предмета правовой позиции рассматривается «понимание Судом применяемой им нормы своего закона о самом Суде или проверяемой им нормы, конституционность которой оспаривается в конкретном деле, и со-

держания конституционных положений, используемых в качестве критерия оценки или предмета толкования».

В качестве формы выражения правовой позиции Конституционного Суда

выступают такие его решения, как постановления и определения. Формули-

руются же правовые позиции Суда непосредственно в резолютивной и моти-

вировочной частях его решений.

Несмотря на то что некоторые авторы, рассматривающие в отличие от других исследователей правовую позицию Конституционного Суда лишь как толко-

400