учебный год 2023 / Марченко Источники права
.pdfсвергнутых правительств и практики дореволюционных судов», а также не-
смотря на все другие официальные и неофициальные усилия и попытки, при-
лагавшиеся с целью доказать абсолютную новизну и уникальность советской государственно-правовой системы и лежащей в ее основе правовой культуры по сравнению с прежними системой и культурой, ничего подобного в реаль-
ной жизни не было и не могло быть. В силу объективных законов и законо-
мерностей общественного развития советская государственная и правовая системы не могли возникнуть и успешно развиваться без опоры на прежний исторический опыт общественного и государственного строительства в стране, на существующую в ней общую и правовую культуру, наконец, на многовековой опыт правотворческой и правоприменительной, в том числе судебной, деятельности.
Неважно, что о себе и своем детище в лице новых государства и права дума-
ли и говорили их основатели и последователи, как они их воспринимали и как они их себе и окружающему миру представляли в сопоставлении или противопоставлении с прежним государством и правом, но неопровержимым фактом остается то, что советское, впрочем, как и любое иное государствен-
но-правовое образование, возникшее на базе одних и тех же общества, наци-
онального самосознания, исторической памяти и правовой культуры, с неиз-
бежностью несет наряду с элементами несомненной новизны и уникальности
элементы преемственности.
В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в литературе мнением относительно того, что практиковавшееся ранее в нашей стране исследование правовой системы только с классовых и социально-экономических позиций не видело необходимости отслеживания ее преемственности в русской пра-
вовой культуре. В силу этого создавалось впечатление, что «советская право-
вая система — нечто абсолютно новое и самостоятельное, возникшее исклю-
чительно благодаря социалистической революции 1917 года». Это, несо-
мненно, противоречило как действительности, так и логике общественного развития.
371
Другими причинами довольно активного внимания исследователей к про-
блемам судейского правотворчества и судебной практики в советский и постсоветский периоды наряду с элементами преемственности в развитии отечественной государственно-правовой теории и практики являются за-
крепленные в законодательном порядке положения, позволяющие трактовать повседневную деятельность высших судебных органов не только в право-
применительном, но и в правотворческом плане.
В качестве примера можно сослаться на положения Конституции СССР 1924
г., относящие к компетенции Верховного Суда СССР выполнение им, поми-
мо чисто правоприменительных, также таких граничащих с правотворчески-
ми функций, как «дача верховным судам союзных республик руководящих разъяснений по вопросам общесоюзного законодательства», имевших в фор-
мально-юридическом плане рекомендательный, а фактически императивный для них характер; дача им заключений по требованию ЦИК СССР «о закон-
ности тех или иных постановлений союзных республик с точки зрения Кон-
ституции» (см. подп. «а» и «в» ст. 43 Конституции СССР 1924 г.).
Примерами могут служить также аналогичные по духу и смыслу положения,
содержавшиеся в Законе СССР от 16 августа 1938 г. «О судоустройстве
СССР, союзных и автономных республик». Согласно им на Верховный Суд
СССР возлагался надзор «за судебной деятельностью всех судебных органов
СССР и союзных республик», а на верховный суд союзной республики — надзор «за судебной деятельностью всех судебных органов союзной респуб-
лики, автономных республик, краев, областей и округов, входящих в состав данной союзной республики» (ст. 45 и 63). В Законе СССР от 12 февраля
1957 г., утвердившем Положение о Верховном Суде СССР, Верховному Суду
СССР наряду с предоставлением права законодательной инициативы вменя-
лось в обязанность «рассматривать материалы обобщения судебной практики и статистики», давать «руководящие разъяснения судам по вопросам приме-
нения законодательства при рассмотрении судебных дел», а также «входить в Президиум Верховного Совета СССР с представлениями по вопросам, под-
372
лежащим разрешению в законодательном порядке, и по вопросам толкования законов СССР» (ст. 1,9).
Подобного рода положения, позволяющие высшим судебным инстанциям выходить за рамки сугубо правоприменительной деятельности и послужившие основанием для рассмотрения их в качестве субъектов правотворческой деятельности, содержались в ряде других законодательных актов, принятых как в более поздний советский, так и в постсоветский период.
Среди них федеральные конституционные законы, непосредственно касающиеся полномочий, порядка образования и деятельности Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ; Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»; наконец, Конституция РСФСР 1978 г. и Конституция РФ 1993 г.
Согласно ряду положений, содержащихся в данных актах, высшие судебные органы наделяются правом на осуществление не только правоприменительных, но и надзорных, а также разъяснительных функций, нередко в практическом плане весьма тесно ассоциирующихся с судебными правотворческими функциями.
Так, в соответствии с Конституцией 1993 г. (п. 5, 6 ст. 125) Конституционный Суд РФ дает ее толкование, в результате которого «акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу», а «не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению».
В свою очередь, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ согласно Конституции РФ (ст. 126, 127) осуществляют судебный надзор за деятельностью соответствующих судебных органов и дают разъяснения по вопросам судебной практики.
Основные направления развития идей судейского правотворчества вообще и судебной практики в частности в советский и постсоветский периоды факти-
373
чески остались прежними, а именно теми же, какими они были в досоветский период.
Затяжные и зачастую острые дискуссии велись и по-прежнему ведутся по во-
просам, касающимся допустимости самого судейского правотворчества наряду с парламентским правотворчеством; значимости судебной практики как регулятора общественных отношений и ее самостоятельности как источ-
ника права; соотносимости судебной практики, рассматриваемой в виде ис-
точника права, с прецедентом, с которым она зачастую отождествляется, и с другими источниками права; юридической силы судебной практики (судеб-
ного прецедента) и ее юридической природы и др.
Однако при всей множественности и повторяемости дискуссионных вопро-
сов, рассматривавшихся в научной литературе раньше и рассматривающихся сейчас, один ключевой по своей значимости исходный вопрос остается неиз-
менным: о потенциальной возможности и реальности существования судеб-
ной практики как самостоятельного источника российского права.
Анализ дореволюционной, советской и постсоветской юридической литера-
туры со всей очевидностью показывает, что данный вопрос являлся и являет-
ся далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне применительно к источникам досоветского, со-
ветского и постсоветского российского права в целом, так и на уровне от-
дельных отраслевых дисциплин.
Известно, например, что еще в 1940—1950-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объектив-
ных и субъективных причин, прежде всего, по мнению некоторых авторов, в
силу причин «идеологического порядка», судебный прецедент «вынуждали объявлять» «чуть ли не персоной non grata для советского уголовного права».
Тем не менее, констатировалось в научной литературе, «изгоняемый из уго-
ловного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно» и зачастую
374
небезуспешно». И первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-
правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юри-
дической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда
СССР».
Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источ-
ника права предпринимались в послевоенный период не только в уголовном праве, но и в других отраслях советского права. Однако как на общетеорети-
ческом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представля-
лись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда и ошибочными.
В основу официальной концепции советского права была заложена аксиома,
согласно которой социалистическое право вообще и советское в частности не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, по-
скольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законно-
сти, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и дру-
гих законодательных актов; б) возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;
в) подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой дея-
тельности законодательных органов.
Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отече-
ственных источниках советского периода, «не знают такого источника права,
как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы «осуществляют правосу-
дие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел».
Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах.
Однако это были все же теория и официальная доктрина. На практике же,
375
как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще»: «...судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикры-
вая свое бытие различными легальными формами».
Во-первых, это проявилось, по мнению авторов, в том, что пленумам Вер-
ховного Суда СССР и верховных судов союзных республик было предостав-
лено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законо-
дательства, обязательные для всех нижестоящих судов. На практике это означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотвор-
чество, на что не были уполномочены законодательством», которое предо-
ставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в со-
ответствующие органы с представлением (ходатайством) о толковании зако-
на.
Во-вторых, это проявлялось в непосредственном использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пле-
нумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов со-
юзных республик, а также президиумов последних». Опубликование реше-
ний данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло, по наблюдению авторов, «заин-
тересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими суда-
ми».
Аналогичная точка зрения относительно существования судебного прецеден-
та как источника советского права разделяется некоторыми другими автора-
ми.
Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Вер-
ховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда
«признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допуска-
лись ссылки на них как на правовую основу разрешения дела». Сначала такое
376
признание происходило в силу их авторитета и издавна сложившейся тради-
ции, а в более поздний период существования советской власти и в силу за-
кона, когда, например, согласно ст. 3 Закона СССР от 30 ноября 1979 г. «О
Верховном Суде СССР» и ст. 56 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. «О судо-
устройстве в РСФСР» разъяснения пленумов высших судебных инстанций стали обязательными для всех нижестоящих судов, других государственных органов и должностных лиц, применяющих закон.
Опубликованная практика Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, не будучи признанной официально, «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толко-
вания права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права».
Однако данная точка зрения не всегда пользовалась поддержкой многих со-
ветских и постсоветских исследователей.
И дело при этом заключается, как представляется, не только и даже не столь-
ко в идеологической ангажированности авторов, которые не признают пре-
цедент или судебную практику как источник права, или же в причинах поли-
тического характера, согласно которым судебный прецедент, как и судебная практика, не признавалась в качестве источника советского права лишь по-
тому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа вла-
сти». Это было бы довольно поверхностное объяснение столь не простой проблемы.
Причины непризнания судебной практики в любой форме, в том числе в виде прецедента как источника права, в советский период лежат, по-видимому,
гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и противоречивой материи, именуемой судебной практикой.
Изменилось ли отношение к судебной практике как источнику российского права в современный, постсоветский период по сравнению с советским пери-
377
одом? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже гово-
рить о радикальном изменении в этом направлении.
Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государствен-
но-правовой доктрины и официальном признании и правовом закреплении судебной практики как источника российского права. Формально-
юридическое отношение к ней остается пока еще прежним. Судебная прак-
тика по-прежнему формально не признается как источник российского права.
Под радикальностью изменения отношения к судебной практике в форме прецедента в постсоветский период подразумеваются, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 1990-х
гг., со времени создания Конституционного Суда РФ; во-вторых, в значи-
тельной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к пре-
цеденту среди отечественных исследователей, юристов — ученых и практи-
ков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.
Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все бо-
лее заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российский правовой си-
стеме». И, несмотря на то, что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и в практическом отношении остается все еще дискуссионным, тем не менее
«углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону рас-
ширения сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным.
Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие ав-
торы не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно,
будет способствовать обогащению, как теории источников, так и самого рос-
сийского права.
Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нор-
мативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе,
нельзя же требовать от законодателя, чтобы он «охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни», рас-
378
смотрением которых занимаются, восполняя при этом пробелы в праве, толь-
ко суды.
Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире — су-
дебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и со-
вершенствования.
Неслучайно в связи с этим в некоторых отраслях юридической науки, в част-
ности в конституционном праве, обращается внимание на то, что правовая природа постановлений Конституционного Суда РФ «позволяет рассматри-
вать их как юридические источники науки конституционного права».
Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в отношении других от-
раслей юридической науки и самого права.
Однако это можно делать с учетом того, что усилившаяся тенденция к рас-
смотрению прецедента или в целом судебной практики в качестве источника постсоветского права, его широкое академическое признание вовсе не озна-
чают его всеобщего признания.
Во избежание создания одностороннего, а, следовательно, искаженного представления о процессе формирования прецедентного (судейского) права в современной России не следует игнорировать тот факт, что по вопросу о признании судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и сомневающиеся, а также его доволь-
но сильные и последовательные противники.
Рассматривая судебную практику, как и судейское правотворчество в целом в историческом аспекте, нельзя не задаться вопросом, касающимся движущих сил, стимулов и мотивов столь стойкого интереса к данной материи со сто-
роны юристов — теоретиков и практиков в советский и постсоветский пери-
оды. Чем обусловлен интерес к данным правовым феноменам? Идет при этом речь только о познавательной стороне — научной мотивации, своего рода
379
академическом стимуле познания — или же о практической значимости дан-
ного вопроса?
Нет необходимости (ввиду очевидности) доказывать принципиальный харак-
тер постановки данного вопроса, а тем более ответа на него. От этого зависят перспектива и оправданность дальнейших исследований судейского права и судебной практики или же, наоборот, бесперспективность и ненужность дальнейшего их познания.
Не затрагивая по существу данной весьма емкой, многогранной материи и внутренне противоречивой применительно к советской и постсоветской дей-
ствительности проблемы, требующей специального рассмотрения, обратим внимание лишь на некоторые непосредственно связанные с ней моменты: а)
о судейском праве, как и о судебной практике, применительно к России речь следует вести не с позиций вчерашнего или сегодняшнего дня, а с точки зре-
ния их будущего; б) неизбежную перспективу официального признания су-
дебной практики в качестве самостоятельного источника права необходимо связывать не с сегодняшним, довольно плачевным состоянием российской государственной машины и весьма несовершенной судебной системы, а с их более благополучным во всех отношениях завтрашним днем;
в) опираясь на многовековой опыт успешного существования и функциони-
рования судейского права в других странах и частично в России, следует ло-
гически заключить, что вопрос об официальном признании судебной практи-
ки в качестве источника российского права — это вопрос не только и даже не столько теории, сколько практики; г) вопрос будущего судейского права наряду с парламентским правом и судебной практики как источника права необходимо решать не в отдельности друг от друга и иных социально значи-
мых институтов, явлений и учреждений, а в их едином комплексе, взаимной связи.
380