учебный год 2023 / Марченко Источники права

Во-первых, трактовка примата международного права должна заключаться не в понимании «главенствующей роли норм международного права», в

частности договора, и возможности их прямого действия во внутреннем за-

конодательстве, а в необходимости приведения национальных правовых норм в соответствие с международными соглашениями, обязательными для каждого государства, и согласовании внутригосударственного права с обще-

признанными принципами международного права.

Во-вторых, отнесение общепризнанных принципов и норм международного права, равно как и международных договоров Российской Федерации, к его внутреннему праву, а, следовательно, и к его правовой системе обязательно должно сопровождаться их трансформацией. На современном этапе развития Российского государства и общества обязательная трансформация — это не просто пожелание, субъективно воспринимаемая необходимость, а обуслов-

ленная весьма непростыми для современной России внешнеэкономическими,

внешнеполитическими и иными факторами объективная целесообразность.

351

Глава 6. Развитие идей судейского (прецедентного) правотворчества и определение юридической природы судебной практики

как источника права

6.1. Развитие идей судейского правотворчества в дореволюционной России

Вопросы судейского правотворчества (по сути, прецедентного права) на про-

тяжении многих столетий занимали внимание не только древнеримских, а

позднее, в Средние века, английских и других западноевропейских авторов,

но и многих видных исследователей — юристов дореволюционной России.

Независимо от того, на каких позициях в решении проблем правотворчества и правопонимания стояли те или иные авторы, какого мнения они придержи-

вались в вопросах идентификации источников права вообще и судебной практики как источника права в частности, в поле их зрения неизменно нахо-

дились не только традиционные для позитивистской и естественно-правовой теорий права проблемы, но и вопросы, касающиеся судейского правотворче-

ства.

Круг этих вопросов был весьма широк и разнообразен, но наиболее важные из них сводились к определению сущности и содержания судейского право-

творчества; соотношению его с парламентским правотворчеством; определе-

нию юридической природы и характера судебной практики как источника права и соотношению судебной практики, а точнее судебного прецедента, с

правовым и простым обычаем; выяснению вопроса о социально-правовой значимости судебной практики и др.

Среди данных и иных им подобных вопросов центральное место занимали вопросы, касающиеся понятия судебной практики, а также ее правового ста-

туса и роли в системе других источников права, ибо они были исходными с учетом того, как понимались, а главное, как решались данные вопросы, в

значительной мере зависело решение всех остальных неразрывно связанных с ними и обусловленных ими проблем.

352

Акцентируя внимание на том, что судебная практика наряду с юридическим обычаем является древнейшим источником права и что по господствующему,

хотя и не общепризнанному, мнению, практика неизменно занимает весьма важное место в системе других источников права, в научной юридической литературе она никогда не понималась и не определялась одинаково.

Анализируя работы дореволюционных авторов, нетрудно заметить, что в од-

них случаях судебная практика понималась «как правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям». При этом она не-

редко сопоставлялась с правовым обычаем, который рассматривался в виде

«правила, сложившегося в общественной среде и лишь констатированного судом».

В других случаях судебная практика «обыкновенно» определялась как «об-

щее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области».

Наконец, в третьих случаях она рассматривалась в «расширительном» плане как «частная форма обычного права».

Соотнося судебную практику с правовым обычаем, один из сторонников

«расширительного» понимания судебной практики и ее развернутого опреде-

ления, Н. М. Коркунов, указывал на такие ее отличительные особенности,

как: а) выражение содержащихся в судебной практике юридических норм «не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»; б) от-

сутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»; в) со-

здание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-

либо отдельным общественным классом, а учреждением»; г) обладание ею «в

противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных», «юридически определенной, аутентической формой выражения — подлин-

ными судебными решениями»; д) ее возникновение в отличие от обычая

«обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникнове-

ние обычая немыслимо»; е) наличие у нее волевого, «сознательного» харак-

353

тера, «сознательное стремление к реализации содержащейся в ней юридиче-

ской нормы».

По поводу последней отличительной особенности судебной практики цити-

руемый автор отмечал, что в отличие от обычая, который «первоначально возникает как простое обыкновение, слагающееся совершенно бессознатель-

но, без всякой мысли о юридическом нормировании отношений, судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реа-

лизации данной юридической нормы». Конечно, пояснял Н. М. Коркунов, и

обычай делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблюдении его произойдет осознание его необходимости. Но содержание обычая дается всегда обыкновением, вырабатывается всегда бессознательно. Юридическое сознание, превращающее простое обыкновение в юридический обычай,

находит содержание уже готовым, уже определившимся. Напротив, резюми-

ровал этот автор, «судебные решения, из коих слагается судебная практика,

суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений».

Говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными рус-

скими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, что есть судебная практика, а что ею не является, и та неопределен-

ность, которая сложилась в результате этих споров и противоречивых сужде-

ний относительно понятия, содержания и отличительных признаков судеб-

ной практики (а фактически прецедента), сохраняются и по сей день.

Аналогично обстоит дело с решением проблем, касающихся существования в условиях российской правовой действительности института судебной прак-

тики — судебного прецедента.

Применительно к России о возможности существования и использования су-

дебной практики в качестве источника права дореволюционные отечествен-

ные авторы вели речь лишь в отношении периода, наступившего в развитии

354

правовой и судебной систем России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.

До проведения судебной реформы, как отмечает Л. И. Петражицкий, «когда суды должны были применять законы по точному и буквальному смыслу оных, не допуская при этом обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований», не могло быть и речи о возникновении и об использовании ни-

каких иных форм права, включая судебную практику, кроме законов.

В тот период судебная власть не была еще отделена от законодательной вла-

сти и высшая судебная инстанция в лице Государственного совета «была вместе с тем и законодательным учреждением» и вполне понятно и есте-

ственно, что при таких условиях судебная практика не получила и «не могла получить значения самостоятельного источника права». Дело в том, пояснял автор, что, если суд «усматривал неясность или неполноту законодательства,

он должен был представлять о том в высшую инстанцию, и так, переходя из инстанции в инстанцию, дело доходило до Государственного совета, где оно и разрешалось». Естественно, что при такого рода условиях невозможно бы-

ло говорить о судебной практике как о самостоятельном источнике права,

поскольку «судебные решения тогда постоянно превращались в законода-

тельные постановления».

С точки зрения реального существования и использования судебной практи-

ки в рассматриваемый период до проведения соответствующих реформ о ней можно было серьезно говорить, согласно мнению российских исследовате-

лей, лишь в отношении Англии.

Страна, где «судебная практика является в настоящее время формой права,

— констатировал Г. Ф. Шершеневич, — это Англия. То, что обыкновенно называется английским обычным правом, есть преимущественно право пре-

цедентов (Case-Law), воплощенное в сборниках судебных решений

(Reports)». В Англии ссылка «на судебный прецедент, записанный в сборни-

ке, имеет такое же юридическое значение, как и ссылка на парламентский акт».

355

Рассматривая английский вариант судебной практики, полностью отож-

дествляемый им с прецедентом, автор не ограничивается констатацией фак-

тов, а исследует самые разные стороны данного явления, и в первую очередь

«силу судебной практики как формы права».

Последняя, по мнению Г. Ф. Шершеневнча, заключается в следующих прин-

ципиально важных положениях: а) безусловная связанность «всяких судов» решениями всех высших судебных инстанций; б) недопустимость оспарива-

ния судом первой инстанции решений апелляционного суда; в) обязательный характер решений Палаты лордов для апелляционного суда; г) связанность Палаты лордов собственными решениями; д) «обязательное значение» реше-

ний Палаты лордов не только для настоящего, но «и на будущее время»; е)

связанность апелляционного суда своими решениями; ж) допущение исклю-

чения из принципа обязательности судебных решений в том случае, когда суд приходит к «хорошо мотивированному заключению о том, что данный прецедент — дурной (a wrong decision)».

Наряду с рассмотрением судебной практики в Англии Г. Ф. Шершеневич и другие авторы касались проблем судейского права на данном этапе развития общества во Франции, в Германии и других европейских странах.

Общий вывод, к которому склонялись авторы, сравнивая английский вариант судебной практики с европейским, сводился к тому, что по сравнению с Ан-

глией «ничего подобного не встретим нигде на континенте Европы».

При всем практическом направлении правоведения во Франции, писал, в

частности, Г. Ф. Шершеневич о правовой теории и практике, существующей в этой стране, «французские юристы не признают за судебной практикой

(jurisprudence) значения формы права». Суд во Франции не связан юридиче-

ски ни собственными решениями, ни решениями высших судебных инстан-

ций, в том числе и разъяснениями кассационного суда.

В дополнение к сказанному о судебной практике во Франции важно иметь в виду то обстоятельство, отмечает автор, что французский закон «нигде не придает судебной практике значения формы права» и что «такое значение

356

судебной практики не соответствовало бы духу Конституции Французской Республики».

Аналогичным образом обстояло в рассматриваемый период дело с признани-

ем судебной практики в качестве источника права в Австрии и Германии. Со-

гласно действовавшему законодательству, а именно Прусскому лэндрехту

1874 г. и Австрийскому гражданскому уложению 1811 г., судебная практика не только не признавалась официально в качестве самостоятельной формы права, но и, наоборот, в законодательном порядке запрещалось пользоваться судебными прецедентами в качестве источника права.

Однако, несмотря на официальные запреты и в целом негативное отношение во Франции, в Германии и других европейских странах рассматриваемого периода к судебной практике как к источнику права, в юридической литера-

туре того времени предпринимались попытки со ссылкой на рецепцию рим-

ского права и другие факторы внедрить судебную практику как источник права в европейскую, и в частности германскую, правовую систему.

Не решаясь прямо поставить судебную практику в один ряд с законом и обы-

чаем, авторы, выступавшие за признание судебной практики в качестве ис-

точника права, развивали идеи о содержании в ней правовых норм гораздо меньшей юридической силы и значения по сравнению с нормами законов и обычаев.

Исходя из того, что ряд авторов — известных юристов того времени, в том числе Е. Н. Трубецкой, приравнивали судебную практику в форме прецеден-

та к обычаю, считали, что «в сущности, обычай сводится к прецеденту» и

что «он есть не что иное, как множественный прецедент», следует признать значительную роль в разработке теории и практики применения судебной практики исторической школы права. Развивая идеи правового обычая и обычного права, которые (по мнению одного из основоположников истори-

ческой школы права — Г. Пухты, автора известного сочинения «Обычное право») представляют собой не что иное, как «наиболее непосредственное и верное выражение народных воззрений», сторонники данного направления

357

эволюции юридической мысли тем самым одновременно развивали идеи юридической, точнее, судебной практики.

Таким образом, если в рассматриваемый период в практическом плане о су-

дебной практике речь могла идти только применительно к Англии, а теоре-

тически в свете предпринимавшихся попыток осмысления и частичного внедрения судебной практики в правовую систему Германии лишь в отноше-

нии некоторых стран континентальной Европы, то применительно к доре-

форменной России не было никаких оснований говорить о ней ни в теорети-

ческом, ни в практическом плане.

В России, писал в связи с этим Г. Ф. Шершеневич, судебная практика факти-

чески не имеет сколько-нибудь заметного значения. Согласно ст. 84 Основ-

ных законов, рассуждал этот автор, Российская Империя «управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке. Следова-

тельно, иные формы права, кроме закона, могут быть признаны лишь настолько, насколько они указаны законом». Этим, резюмировал ученый,

определяется область применения и сила правовых обычаев, а также канони-

ческих правил.

«Точно так же и судебные решения могли бы иметь значение норм права, ес-

ли бы обязательность их была установлена законом».

Однако закон по этому вопросу в дореформенной России хранил полное молчание. «В отношении всех судов вообще, рассматривающих дела по су-

ществу, — констатировал Г. Ф. Шершеневич, — русское законодательство не дает никаких указаний на юридическую обязательность их решений». Конеч-

но, продолжал автор, суд, «охраняющий свое достоинство, не станет отсту-

пать без достаточных оснований от раз принятой точки зрения; он сам себя связывает своим решением». Но суд не нарушит своих обязанностей и не лишит силы собственное решение, если «под влиянием представленных ему новых доводов или по самостоятельному соображению ошибочности преж-

ней аргументации выскажется в направлении, противоположном прежнему».

358

Говоря об официальном непризнании судебной практики в дореформенной России и отсутствии законодательных и иных оснований для такого призна-

ния, необходимо отметить, что ситуация в этом отношении несколько изме-

нилась после проведения судебной реформы в стране и принятия ряда таких юридических актов, как Устав гражданского судопроизводства, Устав торго-

вого судопроизводства, Устав уголовного судопроизводства и др.

Речь не идет о законодательном признании судебной практики в качестве са-

мостоятельного источника права или о радикальном изменении отношения к ней со стороны официальных российских властей. В этом плане все остава-

лось по-прежнему в тот период, впрочем, как и по сей день, независимо от того, был это дореформенный или пореформенный период развития царской России, была это советская «автократическая» или же современная «демо-

кратическая» Россия.

Имеются в виду весьма серьезные изменения, которые произошли в законо-

дательстве и судебной системе страны и послужили основанием для призна-

ния судебной практики в академической юридической среде в качестве одно-

го из источников права.

После проведения судебной реформы в России и принятия новых, порефор-

менных законов многие отечественные авторы-юристы обратили внимание на судебную практику (в основном в форме прецедента), как на несомненно

«древнейший» и к тому же самостоятельный источник права, встречающийся в системе источников позитивного права не только в Англии или других за-

рубежных странах, но и фактически в самой России.

Разумеется, такое признание не могло не сопровождаться, как и признание любого нового явления, определенными оговорками.

В этом отношении весьма примечательным представляется замечание Н. М.

Коркунова о том, что «признавая судебную практику самостоятельным ис-

точником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так,

чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса, без-

условно, связывало суд на будущее время». Если каждый закон, убеждал ав-

359

тор, «может быть заменяем новым», если «на обык есть перевык», то, конеч-

но, и судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой.

Но, с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических отношений представляет, конечно, важное зна-

чение». И в заключение: «Нужны весьма серьезные и веские основания, что-

бы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому все вероятие за то, что раз принятое судом начало будет поддерживаться им и в последующих решениях».

Несмотря на оговорки относительно признания судебной практики в качестве одного из источников пореформенного российского права, фактом остается то, что такое признание получило поддержку со стороны многих ведущих в рассматриваемый период теоретиков права.

Констатируя данный факт, Л. И. Петражицкий писал, что «в качестве третье-

го и последнего, после законного и обычного права, источника русского пра-

ва в юридической литературе приводится, согласно общим господствующим учениям современной науки об источниках, судебная практика».

Наиболее типичными и распространенными примерами — аргументами в пользу тезиса о существовании судебной практики как источника российско-

го права в пореформенный период служили ссылки на некоторые законода-

тельные положения, содержавшиеся в Уставе уголовного судопроизводства и Уставе гражданского судопроизводства. Речь, в частности, шла о ст. 12 и 13

Устава уголовного судопроизводства и ст. 10 Устава гражданского судопро-

изводства, которые не только предоставляли судам право решать «всякое де-

ло на основании существующих законов, не останавливая решения под пред-

логом неполноты, неясности, недостатка и противоречия законов», но и по-

ясняли, по словам Л. И. Петражицкого, что «это требование можно выпол-

нять только при свободном толковании законов», которое неизбежно «влекло за собой творческое значение судебной практики» и, как следствие, «возве-

дение ее в источник права».

360