учебный год 2023 / Жуков. Философия права

любая активная общность, равно как и любая организация, долж­ на уже нести на себе “печать” права; а с другой - для того чтобы быть собственно правом и быть в состоянии регулировать соот­ ветствующую общность, право должно быть порождено непосред­ ственно данной общностью и обрести в ней свою эффективность. Как выйти из этого затруднения, не предположив, что существуют такие общности, которые одним и гем же действием и порождают право, и основывают на нем свое существование, которые творят свое бытие путем создания феномена права, служащего им в каче­ стве основания? Нельзя говорить ни о том, что право в этом случае первично но отношению к общности, ни о том, что общность пер­ вична по отношению к праву: они зарождаются и утверждают свое существование совместно и оказываются нераздельными в своем существовании и в своем действии. Те общности, в рамках которых процессы конституирования посредством права и создания права совпадают, являются нормативными фактами в точном значении этого термина»*.

Идея нормативного факта создавала теоретико-методологи­ ческую базу для анализа позитивного права в его связи с государ­ ством. Для социолога права характерно связывать природу права не с государством, а с общественными отношениями, с интересами со­ циальных групп. С социологической точки зрения право имеет два существенных свойства: оно устанавливается социальной группой и способно фактически регулировать общественные отношения. Недостатком такого подхода стало безбрежное расширение поня­ тия права до любой социальной нормы, способной быть эффектив­ ным регулятором. Социологическое рассмотрение права лишало его собственно юридических качеств, а значит и прикладной цен­ ности. Гурвич попытался устранить данную болезненную гипертро­ фию социологического подхода, сохранив при этом его существо. Источник права в юридическом смысле, рассуждает он, имеет два существенных признака: он должен исходить от власти и быть эф­ фективным, действенным. В случае отсутствия одного из признаков источник перестает быть правом. Нормативные факты - первичные источники, формальные источники права - вторичные. Формаль­ ные источники права (закон, статут, договор, обычай) являются лишь техническими приемами обработки нормативных фактов. Без опоры на нормативные факты формальные источники права пере­ стают быть действенными, эффективными. «Вся властная сила этих вторичных источников представляет собой лишь отражение власт­ ной силы “нормативных фактов”, которые как создающие самое

* Гурвич ГД. Идея социального права // Гурвич Г.Д. Философия и со­ циология права: Избр. соч. СПб., 2004. С. 146-147.

450

себя через образование ими права воплощают позитивные правовые ценности и гарантируют самим своим существованием “эффектив­ ность правовых норм”... Теория “нормативных фактов” как “первич­ ных источников” позитивности права (т.е. тех точек, где происходит объединение властной силы и эффективности) лишает “вторичные” или “формальные” источники права того чрезмерного значения, ко­ торое им приписывается, и уменьшает их роль в жизни позитивно­ го права. Рассматриваемая нами теория разоблачает эти вторичные источники как технические приемы констатации существования “нормативных фактов”»*.

Гурвич различает формальное позитивное право и интуитивное позитивное право. Первое имеет оба признака права (исходит от власти и действенно), второе - только один (действенность). Оба вида права опираются на нормативные факты. Формальное пози­ тивное право обретает свою обязывающую силу благодаря техни­ ческим приемам (включая процедуру государственного утвержде­ ния), интуитивное позитивное право - благодаря непосредственной интуиции нормативных фактов. Формальное позитивное право обязано опираться на интуитивное позитивное право, в противном случае произойдет отрыв от нормативных фактов, что чревато ре­ волюциями. Формальные источники права следующие: «1) обычай; 2) статут (устав); 3) издаваемый государством закон; 4) судебная практика; 5) практика иных правоприменительных органов; 6) док­ трина; 7) соглашения, нормативные договоры (играющие весьма значимую роль в международном и трудовом праве); 8) социальные декларации (обещания, программы, публичные заявления), форму­ лируемые от имени всей социальной тотальности в целом одним из

еечленов или группой членов данной тотальности; 9) прецеденты;

10)признание нового положения вещей со стороны определенной части той или иной социальной тотальности, которая поддерживает данную презумпцию»**. Одни из источников связаны с какой-ли­ бо социальной организацией, другие никак не связаны (например, обычаи, которые являются фактом массового поведения, выхо­ дящего за рамки любой организации). И дальше Гурвич делает вывод, ради которого и создавалась его концепция социального права: из 10 перечисленных источников только закон предпола­ гает существование государства. «Ни один из других источников права, включая те, которые могут быть реализованы посредством организаций, и те, которые преимущественно реализуются вне орга­ низаций, ни в коей мере не зависит от государства; они утверждают

*Гурвич Г.Д. Идея социального права // Гурвич Г.Д. Философия и со­ циология права: Избр. соч. С. 159.

**Там же. С. 163.

451

себя в рамках любой общности и любой организации»*. Тот, кто связывает все формальное позитивное право с деятельностью госу­ дарства, опирается на предпосылку, согласно которой формальная обработка права тождественна предписанию некоей водящей силы. Вместе с тем «акт констатации нормативного факта не обязательно является актом волеизъявления, приказом или, более того, безус­ ловным приказом»**. Это акт не приказа, а объективного призна­ ния соответствующего нормативного факта***.

Проблема соотношения фактического и нормативного демон­ стрирует, насколько сложны и многообразны связи между государ­ ством и правом. И Еллинек, и Гурвич указывают на ту мысль, что государство и право одновременно и связаны между собой, и спо­ собны существовать автономно, они являют собой и единство, и ду­ ализм. Оба института имеют единый источник, и при этом каждый из них имеет свой собственный.

4. Проблема связанности государства правом

Тему связанности государства правом начинают обсуждать в эпоху буржуазных революций, когда требовалось идеологически обосновать свержение абсолютистско-монархических режимов. Позднее, в XIX в., по мере становления юридической науки данный вопрос становится предметом рассмотрения профессиональных юристов. Представители государственного, административного, финансового, уголовного, процессуального, гражданского права

втом или ином аспекте поднимали вопрос, где заканчивается власть государства, до каких пределов может дойти ее компетенция в сфе­ ре правового регулирования. В полный рост данная проблема встает

вфундаментальной юридической науке - философии права, соци­ ологии права, общей теории права. Развитие буржуазной демокра­ тии, рост массива конституционных актов стимулировали теорети­ ческое осмысление правового ограничения государственной власти. На рубеже XIX-XX вв. в континентальной Европе (прежде всего

вГермании и России) растет число работ, посвященных проблеме правового государства.

Само выражение «правовое ограничение власти» требует много­ численных оговорок, определения того контекста, в каком предпо­ лагается рассмотрение данного вопроса. Когда обращаются к теме связанности государства правом, уместно спросить, о каком праве

*Гурвич ГД. Идея социального права // Гурвич Г.Д. Философия

исоциология права: Избр. соч. С. 164.

**Там же. 165

***См. там же.

452

идет речь: позитивном или каком-то другом (естественном праве или любой социальной норме, фактически регулирующей обще­ ственные отношения), публичном или частном, речь идет о законах, обычном праве или прецедентах? Связанность государства правом проявляется в чем: в отношении к самому себе или в отношении к обществу? Государство не должно нарушать права, установленно­ го властью для самого себя с целью, например, эффективной дея­ тельности госаппарата, или права, регулирующего жизнь подвласт­ ного населения? С какой позиции следует рассматривать вопрос о связанности государства правом: государство и право имеют ав­ тономную природу, государство порождает право, право порождает государство? В каком аспекте изучать данную проблему: юридикодогматическом, социологическом или метафизическом (философ­ ском)? Очевидно, что в зависимости от избранного контекста отве­ ты могут быть даны самые разные.

Социологический подход. Социологическое рассмотрение про­ блемы связанности государства правом предполагает использова­ ние общенаучных методов с опорой на факты человеческой исто­ рии и естественнонаучное знание. Социологический подход силен тем, что он в наименьшей степени связан с идеологией и политикой (полностью быть свободным от них он не может в силу специфики обществоведческого знания). Как отмечалось выше, тема ограниче­ ния власти государства правом возникает по преимуществу в фор­ ме буржуазной идеологии, обосновывавшей свержение монархий. Вся буржуазная цивилизация вплоть до настоящего времени про­ низана идеологическим императивом о связанности государства правом, он возведен в ранг мифологемы и стал едва ли не религи­ озным культом. Потребовалось довольно много усилий со стороны социологической науки, чтобы посмотреть на данную проблему прямо как она есть, без идеологии и экзальтации. Если западные европейцы на известном этапе своего развития пришли к выводу, что в условиях правового государства жить комфортнее, чем в ус­ ловиях деспотизма, это совсем не значит, что ограничение власти правом - закон социальной жизни, универсальный для всех на­ циональных культур. Из практической целесообразности ограни­ чения власти правом нельзя вывести научные истины. В настоя­ щее время в условиях правового государства живет лишь 1/6 или 1/7 часть населения Земли. Есть регионы мира, где правовое огра­ ничение власти рассматривается как нонсенс, противоречащий ка­ нонам традиционной культуры. Европейские юристы XIX - первой трети XX в., изучая данную тему, как правило, обращались к опы­ ту своей государственности, только ее считая зрелой и полноцен­ ной. Вместе с тем, поскольку связь между правом и государством существует независимо от национальной и цивилизационной при-

453

надлежности, тема связанности государства правом является уни­ версальной. При этом следует понимать, что эта тема совсем не обя­ зательно трансформируется в идею правового государства.

Государство одновременно и связано правом, и не связано им, поскольку государство и право имеют как единую природу, так

исвою собственную. В случае, когда государство и право предста­ ют в единстве, государство связано правом, когда же государство

иправо демонстрируют разные свои истоки, государство правом не связано. Как отмечалось выше, государство и право едины в смыс­ ле их общей социальной основы, оба института вырастают из ус­ ловий социальной жизни. Уклад народной жизни (бытовой, семей­ ный, хозяйственный, религиозный) связывает воедино государство

иправо, вводя их тем самым в состояние взаимной обусловленно­ сти, известного взаимного сдерживания. Государство оказывается связанным правом в той мере, в какой оно связано бытом и укладом жизни народа, что хорошо было показано марксистами, в частно­ сти советскими юристами 20-х гг. (П.И. Стучка, Е.Б. Пашуканис, И.П. Разумовский). С точки зрения ортодоксального марксизма экономические отношения - базис, государство и право - надстрой­ ка. Государство и право в виде политико-идеологической надстрой­ ки имеют своим источником сферу производства, распределения, обмена и потребления материальных благ. В данном контексте го­ сударство и право вторичны перед первичностью экономического базиса. Проблема взаимосвязи государства и права занимала Марк­ са и Энгельса главным образом в том отношении, чтобы показать их единство в качестве орудия классового господства. Выдвинутая ими теория социалистической революции и диктатуры пролета­ риата вроде бы закрепляла приоритет за государством, право же становилось несущественным довеском надстройки, зависимым от государства. Вместе с тем в «Капитате» и других главных сочинени­ ях основоположников марксизма много внимания уделялось связи права с экономикой, где речи о государстве почти не велось, так что могло возникнуть впечатление о независимости права от государ­ ства. Двойственность, неразработанность марксизма в этой части была очевидна, что побудило первых советских юристов воспол­

нить данный пробел.

Так, Е.Б. Пашуканис, рассматривая соотношение политической надстройки и правовой (иначе, государства и права), обращает­ ся к Марксу, который, с его точки зрения, считал, что индивидов связывает в общество не государство, не политика, а материальный интерес и обслуживающие его нормы права. Государство выраста­ ет из гражданского общества, а оно, в свою очередь, базируется на производственных отношениях и праве, порожденным ими. В схе­ ме, предложенной Пашуканисом, между экономикой и правом нет

454

опосредующего звена в лице государства. Государство не создает права, как не создает экономического отношения, оно лишь находит возникшее правоотношение в жизни и фиксирует его в виде зако­ на. «Государственная власть вносит в правовую структуру четкость и устойчивость, но она не создает ее предпосылок, которые коре­ нятся в материальных, т.е. производственных, отношениях»*. Дока­ зательство вторичности государства для права юрист усматривает в исторической роли суда: «Именно спор, столкновение интересов вызывают к жизни форму права, юридическую надстройку. В споре, т.е. в процессе, хозяйствующие субъекты выступают уже как сто­ роны, т.е. участники юридической надстройки. Суд, даже в самой примитивной его форме, - это юридическая надстройка по преиму­ ществу. Через судебный процесс юридическое абстрагируется от экономического и выступает как самостоятельный момент. Право исторически начиналось со спора, т.е. с иска, и лишь затем охваты­ вало предшествующие чисто экономические или фактические отно­ шения, которые, таким образом, уже с самого начала приобретали двойственный аспект - экономическо-юридический»**. Юристдогматик, подчеркивает Пашуканис, забывает об этой исторической последовательности, воспринимая право как готовый результат, ис­ ходящий от государства.

Он различает государство как организацию классового господ­ ства буржуазии и как государственный аппарат. Государство в пер­ вом значении никак с правом не связано, его деятельность основана на голой целесообразности. Во втором значении государство высту­ пает как гарант рыночного обмена и в этом качестве «не только мо­ жет быть выражено в терминах права, но и само представляется как право, и только право, т.е. сливается целиком с отвлеченной объ­ ективной нормой»***. Система капиталистической эксплуатации требует использования силы государства и в качестве организации классового господства, и как выделенный из общества государ­ ственный аппарат. В первом случае буржуазия осуществляет свою власть благодаря экономическому господству, во втором - с помо­ щью законодательства, исходящего от парламента и правительства.

Другой советский юрист И.П. Разумовский также обосновывает идею зависимости права не от государства, а от экономики. Право, полагает он, одновременно являясь частью надстройки и базиса, проявляет себя трояко: 1) как общественные отношения; 2) как правовая идеология; 3) как система норм. Если правовая идеоло-

*Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм // Пашуканис Е.Б. Избр. произв. по общей теории права и государства. М., 1980. С. 86.

**Там же. С. 85.

***Там же. С. 131.

455

гия есть отражение материального интереса класса, представленная в общественном сознании искаженно и субъективно, то право как совокупность общественных отношений - некая первичная реаль­ ность, существующая объективно, независимо от человека. Право­ вая идеология, призванная обосновать классовый интерес, суще­ ствует как его отражение, правовые отношения - самодостаточны

ипервичны, поскольку являют собой материальную основу жизни общества. Например, в праве собственности первично отношение владения, в договоре - фактическая связь людей по поводу вещи, право здесь - только форма. Право в виде идеологии и законов - это форма, не имеющая самостоятельности, посредством нее осу­ ществляется связь между экономикой и государством. «Экономика для Маркса, как впоследствии для Ленина, - рассуждает Разумов­ ский, - вовсе не ограничивается материальным в “узком смысле”, - одной стороной связи людей с техникой производства, но в более широком смысле включает в себя и движение классов, и их взаимо­ отношения, весь порядок общественной организации, - короче го­ воря, весь общественный строй производства. Поэтому если пони­ мать иод правом порядок, организационную сторону производства

ираспределения, то все эти организационные взаимоотношения людей, как уже указано, входят у Маркса в его теоретическом ана­ лизе именно в экономику, - поскольку последняя есть не что иное, как совокупность отношений»*. Право по содержанию тождествен­ но экономике в тех пределах, подчеркивает Разумовский, в которых оно есть общественные отношения, опосредующие производство

иобмен. Право по содержанию отличается от экономики в том слу­ чае, если оно рассматривается как правовая идеология. Право как общественное отношение, делается вывод, относится к базису, как правовая идеология - к надстройке.

Таким образом, согласно Пашуканису и Разумовскому матери­

альные отношения - источник государства и права, их объединяю­ щий. Право связано с государством не непосредственно, а опосредо­ ванно, через экономику. Государство только формулирует и издает позитивное право, но это - завершающий этап процесса право­ творчества, подлинный правотворец - хозяйственные отношения. Государство связано укладом экономики, подчинено ему, попытка принять закон, противоречащий принципам сложившегося хозяй­ ственного уклада, чреват социальной дестабилизацией. Здесь право не столько само связывает государство, сколько отражает и выра­ жает требования экономики, предъявляемые к государству. Маркс был глубоко прав, показав на примере перехода западных обществ

* Разумовский И. Проблемы марксистской теории права. М., 1925.

С. 41.

456

от феодализма к капитализму зависимость государства и права от экономических отношений. Вместе с тем большевистская диктатура продемонстрировала возможности государства быть независимым и от экономики, и от права, создав с помощью террора новый хозяй­ ственный уклад. В дальнейшем, однако, новая административно-ко­ мандная экономика задавала силу инерции, определявшей законо­ дательную деятельность советского государства и таким способом связывавшей его. Советское законодательство - это не админи­ стративный произвол партийного и советского аппарата, а целена­ правленная деятельность, обусловленная требованиями командной экономики. В конечном счете Маркс и здесь оказался прав: совет­ ская экономика, построенная на игнорировании частного интереса, оказалась нежизнеспособной и рухнула, предопределив тем самым крах советского государства и права.

Влияние хозяйственного уклада на соотношение государства и права, на характер правового ограничения власти демонстрирует взаимосвязь частного и публичного права. Частное право, как оно сложилось в континентальной Европе, отражает быт народа, его со­ циальных групп. Нормы семейного, гражданского, коммерческого права складывались сначала под влиянием феодальных, затем бур­ жуазных отношений. Хозяйственный уклад менялся, но факт зави­ симости права не от государства в первую очередь, а от экономи­ ческих и других общественных отношений оставался неизменным.

Вбуржуазную эпоху, когда отрасли частного права принимают со­ временный вид, быстрыми темпами наращивается массив законода­ тельства, принимаются первые кодексы. Создавалось впечатление, будто власть становится подлинным источником права, что нашло свое отражение в появлении теории юридического позитивизма. На самом деле буржуазное государство лишь закрепляло в законах логику нового экономического порядка. Товарное хозяйство дик­ товало буржуазному государству требования, принимавшие вид частного права. Государство становилось гарантом частного права в силу экономической необходимости, сама логика рыночной эко­ номики требовала защиты новых принципов и норм. Отказ власти гарантировать частное право или ненадлежащая его защита могли привести к социальным потрясениям и гибели самого государства.

Вэтом смысле можно утверждать, что частное право нормировало деятельность государства и, соответственно, определенным образом

его связывало.

Ситуация с публичным правом изначально была другой. Пу­ бличное право (государственное, административное, финансовое, уголовное, процессуальное) также отражало новый политический порядок и в этом отношении имело объективные основания и проч­ ную социальную базу. Публичное право призвано было нормативно

457

зафиксировать и гарантировать режим либеральной демократии, обслуживавший экономику частных собственников. В этом смыс­ ле рыночное хозяйство посредством публичного права связывало новое буржуазное государство. Буржуазное право провозгласило свободу и равенство в качестве своих базовых принципов. Пра­ ва человека объявлялись пределом власти государства. Вместе с тем публичное право много дальше располагалось от экономики и быта людей, чем частное право. В эпицентре публичного права была не экономика, а борьба за власть, за которой, правда, стояли все те же материальные интересы. Государственная власть, закре­ пленная в публичном праве, брала на себя обязательства гарантиро­ вать частное право, поскольку за ним стоял новый хозяйственный уклад. В формальном отношении власть была обязана гарантиро­ вать и публичное право, поскольку она защищала новый экономи­ ческий порядок. На практике логика политической борьбы толкала правящий класс на нарушение публичного права, если это было вы­ годно. Если частное право практически всегда было гарантировано государством, то исполнение публичного права зависело не от го­ сударственных гарантий, а от произвола власти. Если власть нахо­ дила выгодным соблюдать конституцию и другие законы публич­ но-правового характера, она их соблюдала, если нет - нарушала под тем или иным предлогом. В сфере политики ценность права всегда ставилась ниже ценности целесообразности, что обусловлено самой жизнью. Зачастую нарушение норм публичного права вызвано не столько эгоизмом правящего класса, сколько инстинктом самосо­ хранения государства, а значит и общества. Потрясения государства

итем более его гибель вполне могут повлечь за собой социальную катастрофу. И власть, и общество, понимая такую зависимость, мо­ гут достаточно терпимо относиться к фактам нарушения публично­ го права. Так, нрава человека, механизм демократического устрой­ ства, судебные процедуры практически всегда приносятся в жертву в случае наступления чрезвычайных событий (война, стихийные бедствия, терроризм и т.п.). В этом случае государственная власть может самым решительным образом порывать с публичным пра­ вом, понимая всю пагубность его соблюдения. С частным правом, напротив, в кризисные ситуации ситуация может не меняться во­ все, поскольку оно связано не с исполнением публичных функций, а с укладом народной жизни. Семейные и гражданско-правовые от­ ношения могут пережить, не меняясь, и революции, и войны, и дру­ гие социальные катаклизмы.

Всамом широком смысле связанность государственной вла­ сти правом обусловлено двумя факторами: укладом жизни народа

иэгоизмом социальных групп, прежде всего власти и подвластных.

Г.Ф. Шершеневич справедливо отмечает: «Эгоизм властвующих

458

сдерживается, с одной стороны, собственным эгоизмом, с другой - эгоизмом подвластных. Эгоизм властвующих подсказывает им бла­ горазумие и умеренность в правовом творчестве. Они могут охра­ нять правом свои интересы только тесно сплетая их с интересами подвластных и, но возможности, не доводя последних до сознания противоположности. Подвластные с своей стороны заинтересованы в том правовом порядке, который устанавливается властвующими, потому что порядок, хотя бы он и не равномерно распределял вы­ годы, все же лучше беспорядка, лишающего каждого всякой обе­ спеченности. Но сами подвластные, понимая все значение правопо­ рядка для интересов властвующих, оказывают все больший напор на государство, требуя внимания к своим интересам. С ростом со­ знательности и с увеличением организованности общественных сил давление подвластных на власть становится все сильнее, несмотря на усовершенствование государственного механизма»*. Действую­ щее в стране право - это всегда компромисс, найденный влиятель­ ными социальными группами (властью и подвластными, богатыми

ибедными, представителями различных политических, этнических

ирелигиозных групп). Степень связанности государства правом об­ условлена силой влияния социальных групп друг на друга. Искать гарантий против произвола власти в политических и юридических механизмах - значит иметь дело со своего рода миражами. Поли­

тико-юридические механизмы, установленные и закрепленные

вправе, лишь фиксируют тот социальный компромисс, своего рода договор, который установился на данном отрезке времени и счита­ ется в целом приемлемым для большинства населения страны. Если компромисс перестает устраивать, право либо меняется, либо его

вмассовом порядке перестают соблюдать.

Юридико-догматический подход. Буржуазное государство зна­ меновало собой появление государства современного типа, особен­ ность которого состояла, в частности, в том, что оно многократно усилило правотворческую деятельность. Современное государство, сделав публичную власть действительно не зависимой от обще­ ства, существенным образом укрепило свой суверенитет. Переход от правового обычая к нормативному акту в качестве основного ис­ точника права позволял власти максимально точно формулировать свою волю и навязывать ее подвластному населению предельно эф­ фективно. Современное государство невозможно представить без огромного массива нормативных актов, гак что создается впечат­ ление почти полного тождества государства и права. Современное государство и право сливаются в единый механизм, где государство предстает в идее реализованного права, оно становится правовым.

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910-1912. С. 310-311.

459