учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава XII. Применение права

людьми под влиянием борющихся интересов, но не отвлеченную идею справедливости, правды и т.п., которые могли бы в данном законе вовсе не отразиться или даже исказиться.

По выяснении, что объектом толкования является мысль или воля, выраженные в законе, перед нами встает новый вопрос: чья мысль или воля должна быть раскрыта – законодателя или закона? Здесь мы опять-таки встречаемся с противоречивыми решениями вопроса. Более раннее по времени воззрение признавало, что выяснению при толковании подлежит воля законодателя, выраженная в законе1. В Новое время выдвинулось другое воззрение, которое стало сильно оттеснять первое. С этой новой точки зрения выяснению при толковании подлежит воля закона, оторванная от первоначальной воли законодателя. «Столь искомый законодатель, – иронизирует Вурцель, – которого мнение как будто уже поймали, оказывается все же где-то в тумане»2. «Закон, – как говорит Вах, – это не слово, за которым стоит воля, а это слово, ставшее волею»3; по выражению Биндинга, «закон думает

ихочет»4. Дальше всего идет в этом направлении Колер: «Наше мышление не только индивидуально, но и социально; то, что мы думаем, не только наша работа – это нечто бесконечное, это произведение работы мысли в течение столетий и тысячелетий». «Отсюда положение: законы должны быть толкуемы не по мысли и воле законодателя, но должны быть толкуемы социологически, т.е. должны быть изъясняемы как продукты всего народа, которого органом является законодатель»5.

На замечание, что выражение «воля закона» чисто фигуральное, сторонники нового направления возражают, что также фигурально

ивыражение «воля законодателя», что если у закона нет психологической воли, то нет ее и у законодателя. Где должны мы искать реального творца закона в сложном законодательном механизме? Следует ли в современном конституционном государстве считать таковым всех членов парламента, или только тех, кто говорил в его пользу, или тех, кто

1  Savigny, System des heutigen römischen Rechts, т. I, 1840, с. 213; в настоящее время того же взгляда придерживаются: Regelsberger, Pandekten, т. I, 1893, с. 143; Enneccerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, т. I, 1909, с. 105; Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, т. I, 1892, с. 82; Bacьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901, с. 25.

2  Wurzel, Das juristische Denken, 1904, с. 50.

3  Wach, Handbuch des deutschen Civilprocessrechts, т. I, 1885, с. 256. 4  Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, 1885, с. 456.

5  Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, т. 1, 1906, с. 123–124.

631

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

голосовал за него, или, может быть, министра, который внес законопроект, или тех лиц, которые помогали ему в изготовлении его? Не лучше обстоит дело и в самодержавном государстве, где, по-видимому, законы составляют прямое выражение воли монарха. Если искать не формальную, а психологическую волю, то обращение к монарху нам ничего не дает. При современной сложности законодательных задач ни один монарх, как бы богато ни был он одарен, не в состоянии нормировать правовой быт выражениями своей единоличной воли. Ближайшими сотрудниками монарха являются министры, но и они не сами составляют законопроекты. В этом им помогает многочисленный штат чиновников, выше или ниже поставленных в иерархическом порядке. Где же искать творца закона, чья мысль и чья воля вложены в него?

Если даже признать, что воля законодателя есть выражение, не соответствующее реальной психологической воле, то все же переход к воле закона не поставит нас на реальную почву, а только заменит один образ другим. Но нельзя утверждать, что воля законодателя неуловима, нереальна. Мы знаем, что закон есть отражение борьбы интересов и идей и что в законе выражается обеспечение главным образом интересов господствующего класса в идее общего блага. Наблюдая борьбу за закон, мы видим чего хотят одни, чего не хотят другие. Когда закон прошел, то он выразил волю той совокупности лиц, которая имела наибольшее влияние на законодательную власть, хотя бы эта совокупная воля и должна была ограничить себя под напором воли менее сильных, но все же давящих снизу классов. Это реальный факт. И мы можем понимать, если только не остались чужды условиям нарождения закона, чью волю он отразил и как оформил ее законодатель.

Оторванность воли закона от воли законодателя бросает норму права в область совершенного произвола при ее применении. Если мы будем, по совету Колера, смотреть на закон как на продукт всего народа, то закон под флагом народного блага легко может сделаться сам орудием социальной борьбы. Его будут так же тянуть в разные стороны, как до его появления тянули законодательную власть. Мы снова наталкиваемся на принцип целесообразности или справедливости в процессе применения законов.

Конечно, не лишена опасности и точка зрения, направляющая толкование на путь отыскания воли законодателя. Не оправдывает ли она такое толкование закона, которое будет считаться с намерениями законодателя, хотя бы и не выраженными в законе? Не побуждает ли этот взгляд на то, чтобы всеми средствами, помимо текста закона,

632

Глава XII. Применение права

обнаружить, чего хотел достичь законодатель изданием закона, хотя бы для этого пришлось обратиться к частной переписке, к разговорам государственных деятелей? Но эти опасения совершенно необоснованны, раз дело идет о выяснении воли законодателя, насколько она выразилась в законе. Не то важно, что хотел законодатель, а то, что он успел и сумел выразить в законе.

Здесь перед нами встает новый вопрос толкования. Дόлжно ли толковать законы по тому смыслу, какой они имели в момент их издания, или по тому смыслу, какой они получают в момент применения? В этом вопросе мы встречаемся снова с теми доводами, которые приводятся в пользу принципа справедливости и целесообразности. Конечно, мы имеем дело с двумя различными вопросами: с одной стороны, речь идет о допустимости применения закона в зависимости от конкретных условий данного случая, с другой – о толковании закона в применении ко всем случаям в зависимости от изменившихся условий действия нормы. Но, если конкретные условия повторяются и точка зрения применяющего укрепляется, один вопрос постепенно переходит в другой. Столкновение мнений, отстаивающих два различных принципа применения законов, сплетается еще с разногласием по вопросу, чья воля толкуется в законе – законодателя или закона.

Сточки зрения тех, кто задачу толкования видит в раскрытии воли законодателя, смысл закона, очевидно, должен быть изъясняем всегда по моменту его издания, а не по моменту его применения. Правда, желание сделать уступку времени, сгладить отсталость закона побуждает некоторых сторонников этого направления допустить, что законодатель, желавший тогда-то при таких-то условиях того-то, теперь при изменившихся условиях, наверное, желал бы другого1. Но это аргумент только в пользу изменений в законодательстве, а не в пользу извращения смысла закона.

Сточки зрения тех, кто признает самостоятельную волю закона, оторванную от воли законодателя, можно было бы прийти к тому же выводу, если принять во внимание, что раз установленная мысль или воля не могут сами собой измениться с течением времени. Но представители этого направления склоняются в противоположную сторону. Для них закон есть сила, которой следует пользоваться по условиям среды, для которой предназначено ее действие. И здесь Колер выступает наиболее решительным борцом: «Закон есть орудие блага,

1  Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, с. 617.

633

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

средство для достижения человеком целей, для успехов культуры, для отстранения враждебных культуре сил, для развития народных сил. Оно есть предмет познания лишь настолько, насколько оно должно быть признано как меняющееся и изменчивое орудие блага, как фактор культурного прогресса, которое справедливо, лишь если оно действует справедливо, и которое мы признаем справедливым, лишь если мы видим его действующим целесообразно. Соответственно тому определяется задача толкования: и орудие блага должно действовать различно, смотря по тому, как складываются обстоятельства с течением времени и как изменяется культурная среда»1. «Наилучшее толкование законов – то, которое лучше всего приспособляется к запросам текущего момента»2. Судья, которому приходится применять закон, вставший в противоречие с общественным благом, должен обратить внимание на то извращение, какое испытал текст от действия времени, повернуть его, пытать, если нужно, лишь бы извлечь решение, хотя

инесогласное с тем, что имел в виду законодатель, но зато соответствующее современным требованиям.

Вот направление, способное подорвать все значение законодательного творчества. Кто призван определять, что настало время изменить смысл, вложенный в закон при его издании? Если судья уполномочен отрешиться от первоначального смысла, потому что настал момент придать ему другое значение, то не вправе ли судья изменять смысл закона, который, по его мнению, с самого начала не отвечает запросам времени? Какое направление получит закон в применении различных лиц и учреждений с момента, когда он признан будет устаревшим? Одно из двух: или закон будет применяться, как кто его понимает, –

итогда он потеряет всякое значение, или приспособление его к условиям времени станет монополией высшего учреждения, например Сената, – и тогда это будет перенесение законодательной власти с Государственной Думы на Правительствующий Сенат.

Рассматриваемый вопрос имеет особенно крупное значение во Франции, где сильно чувствуется отсталость Кодекса, с честью сослужившего свою столетнюю службу, и в России, где действующее законодательство представляет собой груду обломков разных времен

иразных условий, где нередко трудно отыскать точку зрения законода-

1  Коhlеr, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, т. I, 1906, с. 127.

2  Percerou, A propos d’une théorie nouvelle sur la responsabilité, Annales de droit commercial, 1898, № 1, с. 64.

634

Глава XII. Применение права

теля и еще труднее отстаивать ее в момент применения закона. Однако и во Франции авторитетные голоса1 предостерегают против опасности, какую таит в себе «теория приспособления текста» или, как ее еще совершенно неверно называют, «теория исторической эволюции»2. Осознавая всю трудность выдержать настоящий принцип толкования законов в России, где законодательство представляется поразительно отсталым, не соответствующим требованиям времени, мы все же должны его отстаивать ввиду еще большей опасности, которая грозит со стороны малоусвоенного в нашей стране начала законности, недостаток которого способен привести к тому, что всякий новый закон, как бы он ни был своевременен и целесообразен с точки зрения общественной, может потерять свое значение, если с государственной точки зрения будет признано, что момент времени требует дать ему иное толкование.

Каждый закон представляет собою с грамматической точки зрения предложение, т.е. мысль, выраженную словами. Однако строй предложения не всегда соответствует строю высказываемых суждений3. Между внешним выражением и выражаемою мыслью может оказаться несоответствие. Законодатель для выражения своей мысли употребил слова, способные вызвать представления, которые не отвечают тем, какие он сам имел. Он хотел сказать более того, что сказал, или, наоборот, он сказал более того, что хотел. Насколько такое несоответствие обнаруживается из самого закона, оно может быть устранено путем того, что называется распространительным и ограничительным толкованием. Когда логический объем того, что хотел сказать законодатель, меньше того грамматического объема, какой дается словесною формою, задача ограничительного толкования состоит в том, чтобы ввести понимание закона в пределы действительной мысли законодателя. Когда логический объем того, что хотел сказать законодатель, шире того грамматического объема, какой дается словесною формою, задача распространительного толкования заключается в том, чтобы довести понимание закона до пределов действительной мысли законодателя. Например, закон запрещает выводить окна на чужой двор. Уясняя мысль законодателя, мы обнаруживаем, что он хотел запретить, чтобы через окно не выливались помои на чужой двор, не выбрасывались вещи, не подсматривали, не проникали люди. С этой

1  Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 1899, с. 228–231. 2  Eycken, Méthode positive de l’interprétation juridique, 1907, с. 362.

3  Введенский, Логика как часть теории познания, 1912, с. 52, 55.

635

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

точки зрения мы должны признать, что, употребив выражение «окна», законодатель, с одной стороны, сказал больше, чем хотел, а с другой – меньше. Трудно предположить, что он имел в виду запретить выводить на чужой двор окна из сплошного толстого стекла, дающие только свет, но не допускающие возможности какого-либо воздействия на чужой двор. Следовательно, по ограничительному толкованию, такие окна, хотя это окна, ставить в пограничной стене можно. С другой стороны, трудно представить, что законодатель не имел в виду, что воздействие на чужой двор возможно не только через окно, но и через стеклянную галерею, устроенную в соседнем доме на чужой меже. Следовательно, по распространительному толкованию, такие галереи, хотя это и не окна, устраивать в пограничной стене нельзя.

Неправильное понимание сущности рассматриваемого логического процесса и смешение распространительного толкования с аналогией приводит к некоторым сомнениям по вопросу о допустимости распространительного толкования.

Допустимо ли распространительное толкование в отношении уголовных законов? Может быть, состав преступления должен быть настолько точно выражен словами, что в интересе преступников не следует доискиваться за словами мысли закона, более широкой, чем ее выражение? Но такой взгляд равносилен приглашению не руководствоваться мыслью закона, присущей закону, хотя и неудачно в нем выраженной. Практически это приводило бы к нелепым выводам. Представим себе, что уголовный закон карает за двоеженство (Англия). Спрашивается, неужели этот закон неприменим к тому, кто успел вступить в третий брак? Уголовный закон налагает наказание за истребление или повреждение чужой вещи (Россия). Неужели этот закон неприменим к тому случаю, когда я, стоя на пароходе рядом с лицом, показывающим мне ящик с документами, где хранятся важные для меня документы, толкаю его под руку так, что ящик летит в воду, хотя я не истребил и, может быть, не повредил вещь? Очевидно, распространительное толкование в уголовном законодательстве имеет такое же приложение, как и везде.

Допустимо ли распространительное толкование в отношении исключительных законов? Отрицательный ответ на этот вопрос часто выдается за школьную истину. Между тем едва ли вопрос так просто решается. Скорее мы имеем здесь дело с ходячим предрассудком, который вызван тем, что под распространительным толкованием понимают и аналогию. Если исключительным законом называть такой, который

636

Глава XII. Применение права

содержит в себе изъятие из общего законодательства, то нет никакого основания не допускать в отношении него пользоваться распространительным толкованием. Например, акционерный устав, проведенный в законодательном порядке, есть закон исключительный; неизвестно, почему параграфы устава не должны быть понимаемы за пределами их словесного выражения. Бόльшую осторожность вызывают исключительные законы, которыми ограничиваются права какого-либо лица или категории лиц. Здесь можно выставить то соображение в пользу устранения распространительного толкования, что законодатель, ставя некоторых граждан в особо невыгодное положение сравнительно с другими, должен был позаботиться о точности употребляемых выражений.

Так как закон есть мысль, выраженная словами, то при толковании необходимо прежде всего обратиться к выяснению значения слов, в которые мысль воплотилась, чтобы через них проникнуть в содержание самой мысли. Первая цель достигается при помощи грамматического, вторая – при помощи логического толкования. Это не два различных вида толкования, исключающие один другой, – это только разные моменты в процессе толкования.

Грамматическое толкование объясняет значение тех средств выражения мысли, которыми воспользовался законодатель. На основании этимологии и синтаксиса толкование раскрывает смысл слов, из которых состоит закон, и их сочетания. Такое грамматическое или, иначе, словесное толкование не следует смешивать с буквальным. Первое исследует слова, чтобы понять лучше мысль; второе игнорирует мысль из-за слов. Для первого мысль составляет цель, а слово только средство, тогда как для второго слово есть самоцель. Культ слова встречается всюду на ранних ступенях общественного развития. Он объясняется с психологической стороны трудностью для человека доискиваться мысли, оторвавшись от слова, а с социальной стороны – опасением за судьбу закона, добытого ценою тяжелой борьбы или завещанного предками.

Выясняя значение слов, употребленных законодателем для выражения своей мысли, мы должны иметь в виду то обстоятельство, что автор закона пользовался теми средствами, какие находились в общем употреблении, которые он сам усвоил и которыми он хотел сделать общепонятной свою мысль. Поэтому первое правило грамматического толкования требует придавать словам то значение, какое они имеют в общем словоупотреблении. Когда, например, закон вручает дисциплинарную власть над детьми родителям, то мы, считаясь со

637

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

значением слова «родители», не имеем основания переносить эту власть на деда или бабку. Если закон должен быть толкуем по времени его издания, а не по времени его применения, то словам закона следует придавать то значение, в каком они употреблялись в то время, когда закон появился. Законодатель, как и всякий автор, может придать употребляемым словам свое особое значение. Тогда слова закона должны быть понимаемы не по общему, а по техническому словоупотреблению. Например, когда закон пользуется выражением «крестьянский двор», значение этого слова далеко от того значения, какое в жизни придается слову «двор»; возможно, что незнакомый с техническим языком закона получил бы совершенно неправильное представление, если бы стал понимать в общественном значении такие выражения, как «право представления», «право въезда

влес». Новейшие кодексы признают огромную ценность точного языка

взаконе, и слово, принятое в известном смысле, строго проводится

вэтом значении через все уложение. Это сильно облегчает работу толкования для юриста, но зато затрудняет обращение с законами для неподготовленного. Русское законодательство представляет большие затруднения для грамматического толкования. Свод собрал в одну массу нормы, изложенные языком то московских приказов, то петербургской смеси русского с иностранным, то современных канцелярий. Одно и то же слово употребляется для означения различных представлений. Например, слово «содержание» имеет ряд значений: содержание, которое муж должен доставлять жене; наем или отдача вещей в содержание; содержание договора1. С другой стороны, одно и то же представление означается различными словами, например «собственник», «владелец», «вотчинник», «хозяин».

Логическое толкование предполагает уже выполненной работу грамматического толкования. Сущность его заключается в выяснении мысли закона на основании выясненного значения слов, которыми она выражена. Это логическое толкование, иначе называемое реальным, стремится вывести содержание закона или из его собственного текста, или из сопоставления его текста с текстом других законов.

Логическое толкование в пределах самого закона является наиболее частым. Оно приводит часто к желательному результату на основании одного только внимательного чтения. Но иногда слова, сами по себе ясные, находятся в таком сочетании, при котором мысль закона

1  Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 106, 1691, 1585.

638

Глава XII. Применение права

настолько затемняется, что требует особых усилий для разъяснения. Например, закон дозволяет лицу, достигшему 17 лет, управление своим имуществом и в то же время запрещает ему без попечителя совершать акты и сделки какого-либо рода1. Так как управление без совершения сделок невозможно, то мысль закона может быть понята так, что несовершеннолетнему запрещены сделки, выходящие за пределы управления. Иногда затруднение в понимании смысла закона состоит в неясности, где логическое ударение в статье. Например, закон говорит, что закладные не могут быть передаваемы по надписям2. Что хотел устранить законодатель – «передачу закладных» или передачу закладных «по надписям»?

Логическое толкование закона не из одного только его текста, а путем сопоставления данного закона с другими дает место нескольким приемам.

Историческое толкование есть уяснение содержания данного закона по сопоставлению его с другим, ранее существовавшим. Психологическое основание для такого приема заключается в том, что законодатель, повелевая или запрещая что-либо, имеет в своем представлении то, что в этот момент запрещалось или дозволялось. Его мысль идет от существующего к долженствующему, и, следуя за ним по этому пути, мы в состоянии уловить его мысль, которая, может быть, не дается сама по себе. Например, читая ст. 84 Основных Законов от 23 апреля 1906 г.: «Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке», можно было бы подумать, что ничего нового в этих законах не дано, потому что и ранее, как всегда, законы издаются в установленном порядке. Но если мы сопоставим ст. 84 со ст. 47 прежних Основных Законов, ныне отмененных, то увидим, что слова «изданных в установленном порядке» заменили собою слова «от Самодержавной власти исходящих». Отсюда получается логический вывод, что установленный порядок не есть самодержавие и что ныне законы не могут быть издаваемы единолично Государем Императором.

Такое историческое толкование нередко смешивается с исторической точкой зрения, т.е. с выяснением смысла закона по соображению тех бытовых условий, которые послужили побуждением к изданию закона. Здесь толкование закона делается не по внутреннему содержанию закона, а по внешним обстоятельствам.

1  Cв. Зак., т. X, ч. 1, ст. 220.

2  Cв. Зак., т. X, ч. 1, ст. 1654 и 1678.

639

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

Систематическое толкование есть уяснение содержания данного закона по сопоставлению его с другими, одновременно существующими в той системе права. Так, например, уголовный закон угрожает каторгою за поджог с умыслом какого-либо обитаемого здания1. Может возникнуть сомнение, грозит ли это наказание и тому, кто поджог собственный дом. Если принять в соображение, что рассматриваемый закон помещен в гл. II, названной «О истреблении и повреждении чужого имущества», то можно заключить, что ст. 1606 имеет в виду только поджог чужого здания, а не своего. Другой пример. Статья 1141 т. X, ч. 1 говорит, что родители не наследуют после детей их в приобретенном сими последними имуществе, а ст. 1142 определяет, что имущество, дошедшее к сыну или дочери при жизни последних, возвращается после беспотомственной смерти детей к родителям «яко дар». Если это возвращение дара, то на родителей не распространяется ответственность, падающая вообще на наследников (ст. 1259). Однако приводимые статьи помещены среди законов о наследовании по закону, и в частности в отд. IV, озаглавленном «О порядке наследования в линии восходящей», откуда получается вывод о том, что родители должны рассматриваться как наследники. Систематическое толкование тем более применимо, чем более систематизировано право.

До сих пор мы рассматривали толкование, основанное на самом тексте толкуемого закона или на тексте других законов, ранее действовавших или одновременно действующих. За этим встает вопрос, нельзя ли для уяснения смысла закона обращаться к источникам, стоящим вне закона? Такими внешними источниками могут служить мотивы к изданным законам, объяснительные записки к проектам, протоколы заседаний комиссии по составлению проекта, протоколы прений в парламенте и т.д.

По одному, весьма распространенному среди французских юристов мнению, при толковании законов необходимо принимать во внимание внешние источники. Кто ищет волю законодателя, тот должен использовать все, что способно раскрыть эту волю, совершенно так же, как литературный критик ищет ключ к творчеству писателя даже в его частных письмах, в его беседах. Другое воззрение относится совершенно отрицательно к внешним источникам и считает недопустимым прибегать к их помощи для объяснения законов, содержание которых

1  Св. Зак., т. XV, Уложение о наказаниях, ст. 1606.

640