учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава XI. Нарушение права

как ощущение нарушенного равновесия между усвоенным образом поведения и противоречащим ему действием, и есть сознание ответственности как понимание последствий, соединенных с действием.

Точка зрения детерминизма есть единственно научная, единственно согласуемая с представлением о мире, подчиненном началу закономерности. Конечно, я действую так, как хочу, – само действие, составляя внешнее выражение воли, предполагает такое соотношение между действием и волею. Загипнотизированный не действует, а им действуют. До сих пор взгляды индетерминистов и детерминистов сходятся. Но почему человек хочет именно так действовать, а не иначе? Здесь и начинается расхождение точек зрения. Для индетерминиста это вопрос неуместный. Нельзя спрашивать о причине хотения, потому что воля автономна. Для Канта свобода есть способность начинать от себя ряд последовательных состояний. Следовательно, воля не звено в бесконечной цепи, а начало цепи действий. Конечно, такой взгляд не может быть принят. Сам Кант достигает независимости воли человека от закона причинности героической мерой рассечения человека надвое: на эмпирического и умопостигаемого человека. Наблюдение на каждом шагу показывает нам, как воля человека обусловливается даже физическими причинами, например состоянием здоровья. А если она способна в некоторых случаях поддаваться причинности, она не свободна по своей сущности.

В волевом акте мы наблюдаем три момента: а) пробуждение потребности или желания; b) выбор действия под влиянием различных представлений; с) действие. У дикаря замечается почти непосредственный переход от первого момента к третьему: захотел – сделал. При ощущении голода он тянется к пище, не считаясь с тем, кому она принадлежит; при ощущении обиды он бросается на врага, не учитывая соотношения сил и последствий. Чем культурнее человек, тем большую роль играет в его поведении второй момент. Ряд представлений встает между желанием и действием – ряд удлиняется и осложняется. При этом в этом ряду некоторые представления оседают и становятся постоянными, дают основу характеру человека. К ним присоединяются случайные представления, которые врываются, переплетаются с постоянными, то расходясь с ними, то действуя в одном с ними направлении. Чем тверже постоянные представления, тем устойчивее поведение человека. Чем более доступа и простора случайным представлениям, тем большим колебаниям подвержено поведение человека, тем больше неожиданностей может оно дать. Но все пред-

581

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

ставления, как постоянные, так и случайные, воздействуя на волю как мотивы (причины), сами создались в психике человека под влиянием известных причин. Поэтому поведение человека есть необходимый результат всех предшествующих.

Выбор возможен только между двумя взглядами: или воля свободна, т.е. в противоположность тому, что совершается в мире, не обусловлена сама причинами, или же воля, как и все в мире, полностью подчинена причинности. Но в последнее время усиленно выдвигается стремление найти примирительную точку зрения, при которой можно было бы согласовать причинность или необходимость со свободой. В причинной цепи состояний обособляют характер человека и утверждают, что человек настолько свободен в выборе своих действий, насколько воля обусловливается его характером. «Свобода выбора, – по словам Виндельбанда, – есть определение поступков характером; поэтому мы называем ее также иногда самоопределением или автономией»1. «Мы или наш характер, – говорит Челпанов, – есть истинная причина данного действия»2. «Ход событий определяется, – по мнению Хвостова, – не только внешними условиями, но и отличительными чертами психического склада каждой действующей личности, тем, что называется его характером»3. Детерминисты, отстаивая причинность в поведении человека, имели в виду не только физическую, но и психическую причинность. Что же достигается отделением характера как условия свободной воли? С точки зрения представителей рассматриваемого примирительного направления, ряд состояний, физических и психических, предшествующих данному действию, делится на две части. До образования характера действует закон причинности, так как характер есть результат наследственности и воздействия социальной среды. После этого момента причинность каким-то образом прерывается и открывается царство автономной воли, где человек пользуется свободой выбора. Но если характер есть причина нашего действия, а сам характер складывается под действием внешних причин, то где же свобода? Примирить непримиримое – свободу и необходимость – невозможная задача.

Стремление найти вместо свободной воли необходимую свободу вызывается главным образом опасением попасть из детерминизма

1  Виндельбанд, О свободе воли, с. 61.

2  Челпанов, Введение в философию, 3-е изд., с. 476.

3  Хвостов, Нравственная личность и общество, 1911, с. 109.

582

Глава XI. Нарушение права

вфатализм. Для фаталиста все события предопределены, а потому все совершается так, как суждено было совершиться, и иначе совершиться не могло. Предопределенное предотвратить нельзя, и бесполезны всякие усилия бороться против предназначенного. Будет ли человек избегать или ничего не будет делать – результат тот же. Фаталист берет пистолет и стреляет себе в лоб: если ему суждено умереть, пуля пробьет ему голову, не суждено – будет осечка или что-нибудь другое препятствующее1. Но это нелепый вывод: действие человека само входит

вцепь событий и спутывает все расчеты. Оседающая гора должна со временем обрушиться – по закону причинности, но падение ее не составляет предопределенной безусловной необходимости. Если человек подопрет ее стеной, падение может не произойти; закон причинности не отменен, но к прежде действующим причинам присоединилась еще одна причина – противодействующая. Сочинение крупного писателя или речь большого оратора составляют результат предшествующих причин, но сами они, в свою очередь, являются причиной получаемых впечатлений, испытываемых переживаний, резких перемен в характерах, совершенно новых проявлений деятельности.

Посмотрим теперь, как же обосновывается уголовная ответственность с точки зрения защитников свободной воли. Почему вменяется преступнику в вину совершенное им деяние?

Связь ответственности со свободой воли создалась на почве объяснения того, как мог войти в мир грех при благости Бога. Если все соединено началом причинности и мир существует по воле его Творца, то пришлось бы первопричиной зла признать Бога. Избегая такого вывода, мысль останавливается на свободной воле, дарованной человеку Богом. Чтобы заслужить, человек должен сам сделать выбор между добром и злом. Позднее свобода воли стала обоснованием нравственной ответственности, почему и говорят иногда вместо свободной о нравственной воле. Наконец, по связи этики с правоведением, с представлением о преступлении как о безнравственном деянии, и уголовная ответственность получила то же обоснование, что и нравственная.

Наиболее ярко построена уголовная ответственность на свободе воли в лице Спасовича. «Если нет свободы, – говорит он, – то нельзя никого за деяние его винить, а если нет вменения, то не может быть ни ответственности, ни наказания». Человек свободен в управлении и распоряжении данными ему от природы физическими и психиче-

1  Таков взгляд Вулича в лермонтовском «Фаталисте».

583

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

скими способностями. «Он может требовать от своего ума, чтобы ум вникал и работал; от фантазии, чтобы она творила; он может сказать страсти, чтобы она умолкла, сердцу, чтобы оно не билось, воле, чтобы она того, а не другого желала; из многих противоположных, склоняющих его к действию мотивов он может выбрать тот или другой и дать ему над другими перевес». «Состояние человека, в котором по присутствию в нем сознания он внутренне свободен, так что совершаемые им действия могут быть относимы на его счет, поставлены ему в вину, называется состоянием вменяемости»1.

При рассмотрении теории ответственности, основанной на свободе воли, обращают на себя внимание следующие обстоятельства: а) теоретическая постановка всецело подсказывается практической проблемой, притом неправильно поставленной; b) правовая ответственность человека определяется с индивидуальной точки зрения; с) наказание возлагается за то, что человек сделал неправильный выбор, а не для того, чтобы он не делал или другие не делали неправильный выбор.

Как же может быть обоснована ответственность человека при отрицании свободной воли, при распространении на внутренний мир человека общего закона причинности?

Противопоставляя взгляду индетерминистов свою формулу ответственности, Ферри излагает ее такими словами: «Деяния человека могут быть ему вменены и, следовательно, он является ответственным за них, потому что он живет в обществе»2. В таком виде формула недостаточна, но она подчеркивает одно в высшей степени важное обстоятельство: ответственность человека мыслима только с социальной, а не с индивидуальной точки зрения. Ответственность есть не что иное, как реакция общества против индивида, идущего вразрез с тем, что оно признало для себя полезным. Такова именно нравственная ответственность человека. Правовая ответственность есть реакция государства против гражданина, поведение которого не согласуется с тем, что государственная власть признала полезным.

Представим себе смерть в следующих четырех случаях: от упавшего в лесу дерева, от бешеной собаки, от сумасшедшего и от разбойника. Во всех случаях результат – смерть – произошел по одному и тому же закону причинности. Но общественная реакция во всех этих случаях будет различная. Дерево оставят там, где оно лежит, собаку пристрелят,

1  Спасович, Учебник уголовного права, т. I, 1863, с. 114 и 116. 2  Ферри, Уголовная социология, с. 368 (см. еще с. 370).

584

Глава XI. Нарушение права

опасного сумасшедшего посадят в больницу, разбойника осудят на каторгу. Отчего же такое различие в реагировании? В первом случае опасности более нет, в остальных случаях она сохраняется, и общество (государство) считает необходимым обезопасить себе от повторения таких событий. Собака не член общества – ее просто уничтожают. Сумасшедший и разбойник – люди, угрожающие обществу (государству) вредом. Но сумасшедший, у которого желание умертвить перешло немедленно в действие, не мог находиться под впечатлением представления об угрозе, содержащейся в уголовном законе. Наказание его не произвело бы впечатления ни на него самого, ни на других. Напротив, разбойник знал о возможности наказания, но представление о нем оказало как мотив меньшее действие на его психику, нежели представление об удовольствии, соединенном с добытыми деньгами. Наказывая его, общество (государство) усиливает в нем действие созданного правом мотива, а также во всех других, в представлении которых встает неизбежность наказания за преступление.

Подвергая уголовной ответственности путем угрозы наказанием и выполнения его, общество (государство) обеспечивает себя от возможных вредных ему действий со стороны своих членов. Пусть человек совершил поступок, который строго определяется всеми предшествующими данными, но так же, по такому же закону причинности, побуждаемое чувством самосохранения, действует и общество (государство). Если преступник вынужден был к преступлению, то и общество (государство) вынуждено к наказанию. В цепь мотивов (причин), воздействующих на человека в его поведении, вводится законом новый мотив – представление о наказании возможном, о наказании уже испытанном, о наказании в его реально воспринятой форме. Но такой способ воздействия предполагает как непременное условие причинность. Если поведение человека не определяется причинами, то бесполезно вызывать в нем представление о наказании, так как при свободе воли он действует так, как хочет, а не так, как на его хотение воздействуют мотивы (причины). И действительно, в таком положении находятся: дети, сумасшедшие, люди в состоянии сна, крайнего опьянения или аффекта. Все они признаются невменяемыми, хотя бы их действия были вредны обществу (государству), потому что, по закону причинности, они не поддаются правовому на них воздействию.

С этой и только с этой точки зрения становится приемлемой лучшая формула вменяемости, данная Таганцевым и выраженная им отрицательно: «Не вменяется в вину преступное деяние, учиненное лицом,

585

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

которое не могло во время учинения деяния понимать свойства или значения им совершаемого или руководить своими поступками»1.

§ 70. Гражданское правонарушение

Литературa: Liszt, Die Deliktsobligationen im System des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 1898; Müller, Begriff der unerlaubten Handlungen im Bürgerlichen Gesetzbuche, 1900; Jung, Delikt und Schadensverursachung, 1897; Linckelmann, Die Schadensersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen, 1898; Fischer, Der Schaden, 1903; Lammasch, Handlung und Erfolg, Z. f. Pr. u. öff. R., 1882, т. 9; Kipp, Ueber Begriff der Rechtsverletzung, 1910; Traeger, Der Kausalbegriff im Strafund Zivilrecht, 1904; Randa, Die Schadenersatzpflicht nach österreichischem Rechte, 1907; Salmond, Jurisprudence, 6-е изд., 1907, с. 323–390; Holland, The Elements of Jurisprudence, 10-е изд., 1908, с. 312–327; Markby, Elements of Law, 6-е изд., 1905, с. 292–370.

Гражданским правонарушением признается действие, воспрещенное законом под страхом вознаграждения потерпевшему лицу причиненного ему вреда.

Рассматривая характерные черты данного сейчас определения, мы прежде всего видим, что гражданское правонарушение предполагает незаконное действие, нарушающее нормы объективного права. Признак незаконности действия отличает гражданское правонарушение от юридической сделки. Под именем юридической сделки понимается действие, непосредственно направленное на установление, изменение или прекращение юридического отношения, например заключение договора, составление завещания. Сходство между правонарушением и сделкою обнаруживается в том, что в обоих случаях а) имеется волеизъявление, b) влекущее за собой определенные юридические последствия. Различие между ними обнаруживается в цели, какую ставит себе воля. В юридической сделке воля направлена на юридическое последствие, например на приобретение права собственности, тогда как в гражданском правонарушении воля направлена на фактическое последствие, например на приобретение вещи, но вызывает юридическое последствие, наступающее поми-

1  Таганцев, Русское уголовное право, т. I, 1908, с. 411 (принята в Уголовном уложении (ст. 39), однако с некоторым развитием).

586

Глава XI. Нарушение права

мо воли, – возвращение вещи, возмещение убытков, быть может, наказание.

Гражданское правонарушение, сходное с преступлением по незаконности состава действия, отличается от него, как мы уже видели, по вызываемым им последствиям. Одно и то же действие может иметь своим последствием и наказание, и вознаграждение вреда, являясь одновременно преступлением и гражданским правонарушением, например кража, поджог. Устранение одного из последствий не влечет за собою непременно устранения и другого последствия. Если уголовный суд признал убийцу невиновным, это еще не освобождает обвиняемого от обязанности вознаграждения за вред, причиненный семье его жертвы, если только суд не отверг самого факта убийства. И наоборот, отказ в гражданском иске за недоказанностью убытков не освобождает обвиняемого от наказания, если суд признает его виновным.

Так как гражданское правонарушение основывается на незаконном действии, гражданского правонарушения не может быть тогда, когда: а) действие состояло в осуществлении права, хотя бы и причинившем другому вред; b) действие выражается в исполнении служебного долга (например, когда пожарные, заливая водою огонь, портят вещи, находящиеся в квартире); с) действие ограничивалось необходимой обороной; d) действие было совершено с согласия потерпевшего (например, если врач отрезал с ведома больного поврежденную руку).

Как в науке, так и в некоторых законодательствах, например германском, отличают гражданское правонарушение от нарушения договора. Различие между ними усматривается обыкновенно в том, что гражданское правонарушение вызывает более строгую оценку, нежели нарушение договора; что в гражданском правонарушении вина доказывается, а в нарушении договора она предполагается; что вознаграждение вреда в гражданском правонарушении дается более полное, нежели в нарушении договора. Но эти моменты не могут служить различительными признаками между гражданским правонарушением и нарушением договора, потому что в самом гражданском правонарушении наблюдается различие в оценке, в доказывании вины и в объеме вознаграждения. Это несущественное различие не может во всяком случае противостоять основному сходству гражданского правонарушения и нарушения договора: то и другое составляют действия, воспрещенные законом под страхом вознаграждения вреда; то и другое составляют нарушения права, т.е. правонарушения, сопровождаемые вознаграждением вреда, т.е. гражданские правонарушения. Представим

587

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

себе, что отдана шуба на сохранение, которая оказалась поврежденною; можно потребовать вознаграждения за вред и на основании повреждения чужой вещи, и на основании неисполнения принятой на себя по договору обязанности.

Вторым характерным признаком гражданского правонарушения служит то, что оно, составляя нарушение объективного права, является

вто же время нарушением субъективного права потерпевшего лица. Гражданского правонарушения нет, пока не обнаружено вторжение

вобласть частных интересов, охраняемых субъективным правом. Так, русское законодательство обосновывает обязанность вознаграждения вреда тем общим принципом, что «никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих»1, но принадлежать потерпевшему могут только субъективные права.

Если не ограничить понятие о гражданском правонарушении одновременным нарушением объективного и субъективного права и распространить его на все случаи, когда страдают интересы граждан от нарушения нормы объективного права, то пришлось бы установить вознаграждение за вред при всех незаконных действиях. Признав, что правовой порядок установлен в общем интересе, мы неизбежно придем к выводу, что всякое его нарушение, способное отразиться материально на каждом гражданине, вызывает последствия гражданского правонарушения (например, государственная измена, казнокрадство). Другими словами, каждый в таких случаях мог бы искать вознаграждения за вред. Такой вывод был бы явно несообразен. Мы можем себе представить случаи, когда купец терпит убытки от того, что его конкурент достает товары контрабандным путем; когда семья приходит в состояние материального расстройства от того, что кто-то за взятку уклонился от воинской повинности, последствием чего было отнятие у семьи работника; когда домовладелец страдает от последствий несоблюдения соседом правил строительного устава, например по высоте дымовых труб. Но ни в одном из этих случаев нет нарушения субъективного права. Поэтому такие нарушения могут вызвать наказание виновных, но не вознаграждение за вред.

Сдругой стороны, действие, нарушающее чье-либо субъективное право, одновременно способно задеть интересы других лиц. Например, при поджоге дома, совершенном одним из квартирантов с целью получения страхового вознаграждения за домашнюю обстановку, страдают

1  Св. Зак., т. X, ч. I, ст. 574.

588

Глава XI. Нарушение права

интересы не только собственника дома, но и других квартирантов, оставшихся среди зимы без квартир, управляющего домом, дворников, лишившихся своего заработка. Но интересы всех этих лиц не обеспечены субъективным их правом против поджигателя. Следовательно, гражданское правонарушение, предполагающее нарушение субъективного права, не распространяется своими последствиями на все те интересы, которые страдают от незаконного действия, насколько они не защищены субъективным правом.

Если гражданское правонарушение предполагает нарушение субъективного права, как объяснить вознаграждение за вред, которое падает на виновника смерти, повреждения в здоровье, лишения свободы, оскорбления чести другого лица? Законодательства не знают субъективных прав на жизнь, здоровье, свободу, честь. Каким же образом незаконное действие, направленное против этих благ, создает гражданское правонарушение? Необходимо прежде всего различить

всоставе вознаграждения за вред, причиняемый такими действиями, два элемента: а) возмещение расходов и b) обеспечение существования. Относительно первой части сомнений нет: если незаконное действие вызывает расходы, например, на лечение, похороны, то это вторжение

всферу юридически защищаемых интересов, которое поэтому создает обязанность вознаграждения. Труднее объяснить, почему незаконное действие, нс задевающее охраняемого субъективным правом блага, порождает обязанность обеспечить материальные условия существования. Убит Иван, лишенный жизни, а жена его – Мария требует, чтобы убийца обеспечил ее жизнь с материальной стороны. То обстоятельство, что жена имела право требовать от убитого мужа содержания, нисколько не разъясняет дела: ей принадлежало субъективное право в отношении определенного лица, а незаконное деяние было направлено против ее мужа и лишь косвенно отразилось на ней. Другой случай. При изнасиловании девушки незаконное действие направлено против женской чести, а последствием его является обеспечение материального существования. Ясно, что вознаграждение совершенно не соответствует тому благу, какое было охранено правом.

Последний вопрос приводит нас к третьему признаку гражданского правонарушения – к наличности вреда. Чтобы могло наступить последствие, соединяемое с гражданским правонарушением, т.е. вознаграждение за вред, необходима наличность вознагражденного вреда. Так как вознаграждение производится только деньгами, то и вознаграждаемый вред должен подлежать денежной оценке.

589

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

Вред может выразиться в действительном ущербе и в потерянной выгоде. Действительный ущерб имеется в тех случаях, когда имущество потерпевшего потеряло в своей ценности сравнительно с тем, что оно представляло до наступления вредоносного действия. Таковы случаи уничтожения вещи (например, убитая трамваем лошадь), повреждения вещи (например, попорченный от столкновения экипаж), присвоения вещи (например, кража лошади или экипажа). Потерянная выгода имеется в тех случаях, когда имущество потерпевшего потеряло в своей ценности сравнительно с тем, что оно представляло бы без наступления вредоносного действия. Таковы случаи повреждения огнем товаров, заготовленных фабрикантом, которые он продал бы по цене выше заготовочной; пустующих вследствие поджога дома квартир, плата за которые составила бы доход домовладельца. Но при этом принимается во внимание та выгода, которая должна была бы получиться при обыкновенном ходе дел, а не одни надежды на возможные прибыли. Например, если изорван в клочки выигрышный билет, собственник его может рассчитывать на биржевую цену билета с присоединением текущих купонов по день вознаграждения, но не на выигрыш в 200 000.

При посягательствах на жизнь и здоровье человек, непосредственно пострадавший, например, вследствие утраченной или ослабленной трудоспособности, или близкие ему лица, которым он по праву должен был доставлять пропитание и содержание, испытывают ухудшение

вматериальных условиях существования сравнительно с тем, какими они пользовались до вредоносного действия. Это дает некоторое объяснение поставленному выше вопросу.

При определении вреда приходится становиться на точку зрения объективного интереса. Вред таков, каким он признается по оценке всех, а не лично потерпевшего. Субъективный интерес – совершенно неуловим. Мне дорого кольцо, подаренное моей покойной матерью, и, конечно, ценность его для меня не стоит ни в каком отношении с весом золота и ценою его у ювелира. Мне дорога книга с собственноручною надписью любимого писателя, и, если кто-нибудь зачитает ее, я не могу примириться с предложением мне другого экземпляра, купленного

вкнижном магазине. Но как учесть такой субъективный интерес? Каким способом установит суд наличность такого интереса и его высоту? Если в вещи мне дорого то, что незаменимо, что индивидуально, то причиненный мне вред невознаградим со стороны тех средств, какими располагает право. Меня не удовлетворяют 15 руб., предложенные мне за золотое кольцо матери. А могут ли меня удовлетворить 100? И если

590