учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава XI. Нарушение права

В духе школы естественного права XVII и XVIII вв. создается договорное обоснование наказания, развитое наиболее ярко в трудах Фихте1. В основании государства лежит договор всех граждан, согласившихся признавать взаимную неприкосновенность, имущественную

иличную. Нарушение права есть нарушение договора: «Кто нарушает в какой-либо части общественный договор сознательно или по небрежности там, где по договору рассчитывали на его предусмотрительность, теряет вследствие того все свои права как гражданин, как человек

истановится бесправным». Он снова свободен как птица (Vogelfrei)

иподлежит изгнанию из общества, условия жизни которого он не признает. Но, насколько цели государства позволяют, возможен иной исход – искупление вины посредством наказания. В общественном договоре в виде дополнительного пункта гражданину дается право на наказание как замену изгнания (Abbüssungsvertrag). Поэтому наказание должно быть исправительным, и после исправления преступник возвращается в общество. Если же примирение с обществом невозможно, то для неисправимых наступает изгнание, а при неповиновении или при возвращении преступник может быть подвергнут смертной казни. Однако казнь есть дело полиции, а не суда, потому что это не наказание, а мера предупреждения. Как наказание смертная казнь лишена смысла. Фихте подчеркивает свою мысль, что «наказание есть средство для основной цели государства – общественной безопасности», но не самоцель.

Оставляя в стороне идею общественного договора, мы должны признать полную несостоятельность карательного соглашения. Взгляд на наказание как на право преступника и на обязанность государства стоит в резком противоречии с действительностью. Логическим выводом из взгляда Фихте на сущность наказания следовал бы вывод, что содержание наказания должно сообразоваться не с интересами государства, а с волею преступника.

Нравственное обоснование наказания пытался дать великий моралист XVIII столетия Кант2. Наказание преступника есть требование категорического императива, исходящее из априорного начала, но не из опыта. Менее всего может рассматриваться наказание как средство

1  Fichte, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftslehre,1796, т. II, § 20, с. 95–132.

2  Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 1797. Хотя Фихте в своем сочинении возражает Канту, но он знаком с его взглядами на право только пo «Zum ewigen Frieden» (1798).

571

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

для осуществления каких-нибудь общественных целей: человек никогда не может быть средством, потому что личность – это самоцель. Наказание составляет нравственно необходимое последствие преступления. Человек наказывается не для того, чтобы служить примером другим, а потому, что им совершено преступление (quia peccatum est). Неизбежность наказания вытекает из идеи справедливости. «Даже если бы гражданское общество решило порвать взаимные связи (например, если народ, обитающий на острове, решает разойтись по всему свету), то предварительно должен был бы быть казнен заключенный в тюрьме убийца, чтобы всякий получил то, что его деяния заслуживают». Если наказание лишено всякой цели, то оно представляет собою идею нравственного возмездия (jus talionis). Поэтому наказание должно строиться по началу равенства с преступлением, согласно ветхозаветным принципу «око за око, зуб за зуб». За убийство следует смерть, за изнасилование – кастрация, за оскорбление – унижение (например, целование руки обиженного в присутствии свидетелей), за кражу – срочные или вечные работы, даже рабство.

Таково грубое оправдание наказания, претендующее на нравственное обоснование. Помимо того, что в таком возмездии нет ничего нравственного, мы должны заметить, что остается невыясненным, почему наказание должно следовать за преступным действием, а не за каждым безнравственным поступком. Каким образом, отвергая целесообразность в наказании, может Кант объяснить право государства наказывать преступника? Почему наказание со стороны государства, а не месть со стороны пострадавшего? Невозможность уравнения наказания с преступлением по началу материального тождества слишком очевидна; как наказывать, например, политические или религиозные преступления?

Логическое обоснование наказания дает Гегель1. Право в объективном смысле есть общая воля (тезис). Преступление есть отрицание общей воли частною волей преступника (антитезис). Наказание есть отрицание частной воли общею волею, т.е. отрицание отрицания (синтезис). Таким образом, наказание представляется логическим процессом развития идеи, который близко подходит к математической формуле «минус на минус дает плюс». Наказание есть утверждение права. Так как право есть осуществление абсолютного разума, то

1  Hegel, Grundlinien der Рhilosophiе des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, 1821, § 90–103.

572

Глава XI. Нарушение права

и наказание разумно. Это не акт возмездия, а дело восстановления (Wiederherstellung). Поэтому содержание наказания должно быть уравнением преступного действия, однако не по началу материального равенства1, а по началу внутренней равноценности.

Обоснование Гегеля встречает недоразумения в своих исходных началах. Можно ли считать право общею волею, можно ли допускать, что право всегда разумно? Если же право может быть неразумным, то отрицание отрицания не дает утверждения идеи права. Наказание не в состоянии уничтожить преступления, если оно оставляет непоправимые следы, как, например, в убийстве человека.

Религиозное обоснование наказания, характерное для Средних веков, нашло своего выразителя в XIX столетии в лице Ф. Шталя2. Правовой порядок является отражением Божественного мирового порядка. Государство установлено на земле для охранения в людях Божественных заповедей. Через государственную власть проявляется Божественная воля. Преступление составляет стремление стать выше этой воли. Потому преступление есть в то же время грех (dort die Sünde, hier das Verbrechen). Наказание – не восстановление права (нарушенное невосстановимо), а смирение дерзкой воли, возомнившей создать свой собственный закон. «Непредубежденное сознание каждого возвещает вечный закон справедливости, чтобы за злом (грехом-престу- плением) неизбежно следовало наказание». Поэтому наказание не может иметь будущей цели или служить механическим средством, но оно составляет ответ на поступок преступника. «Бог или государство наказывают нарушителя права не для того, чтобы он страдал, а дают ему выстрадать для того, чтобы он был наказан». Сущностью наказания определяются виды и меры наказания: «Как и в какой степени восстал человек, так же должен он быть принижен».

Для нехристианина или для неверующего религиозное обоснование наказания не имеет никакой убедительности. Но сомнительно, чтобы оно привлекло и верующего христианина. Допустимо ли суд человеческий выдавать за суд Божий? Можно ли наказание, установленное людьми, считать за искупление греха перед Богом? «Не представляется ли истинно верующему, – как замечает Таганцев, – кощунством это

1  Принцип «око за око, зуб зa зуб» Гегель (§ 101) считает абсурдным, так как преступник может оказаться одноглазым или беззубым (Witz!).

2  Friedrich Stahl, Die Philosophie des Rechts, вып. 2: Rechtsund Staatslehre auf der Grundlage christlicher Wetlanschauung, 1846 (по 3-му изд. 1857 г.: § 51–55, с. 160–176).

573

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

уподобление земского начальника или мирового судьи Творцу, воздающему каждому по делам его?»1

Правовое обоснование, которое выводит право наказания из идеи права, наиболее ярко выраженное в лице Биндинга2, хотя с различными оттенками, принимается многими современными криминалистами. В самом существе государственно-правового порядка лежит принадлежащее государству право на подчинение или послушание граждан. Это неписаное право. Если происходит нарушение приказов или запретов, то государству остается одно из двух: или оставить такое правонарушение (деликт) без последствий, или проявить свое право на подчинение. Тогда последнее превращается в право наказания, которое осуществляется изданием уголовных законов. Восстановить нормальное отношение между преступником и законом уже невозможно. Но государство может требовать от преступника удовлетворения за неизгладимый вред, причиненный им правовому порядку. Наказание не имеет своей целью исправление преступника или заглаживание вреда – его задача состоит в том, чтобы принудительно подчинить преступника господству права. Право поругано – оно должно быть удовлетворено.

В этом взгляде обнаруживаются два положения: наказание совершается во имя права и наказание совершается по праву государства. Первое положение приводит к тому, что право перестает быть средством для общественных целей – оно становится самоцелью. Второе положение приводит к совершенно непостижимому праву наказания

всубъективном смысле, которое принадлежит государству.

Кэтому теоретическому обоснованию примыкают некоторые другие. «Уголовное правосудие, – говорит Сергеевский, – не нуждается для своего обоснования ни в особых абсолютных принципах, ни

вкаких-либо специальных целях, к служению которым могут быть направлены или приспособлены отдельные карательные меры. Оно вытекает из сущности правопорядка, и цель его достигается самим фактом применения наказания; эта цель есть непрестанное поддержание авторитета велений законодателя»3. «В применении наказания, – по мнению Таганцева, – нельзя видеть только государственную деятельность оправдываемую ее необходимостью и целесообразностью, но

1  Таганцев, Русское уголовное право, т. II, 1902, с. 867.

2  Binding, Das Problem der Strafe in der heutigen Wissenschaft, Z. f. Pr. und öff. Recht, 1877, т. IV; Normen und ihre Übertretung, 2-е изд., 1890.

3  Сергеевский, Русское уголовное право, 6-е изд., 1905, с. 65.

574

Глава XI. Нарушение права

в ней выражается право, покоящееся как на своем объективном основании на сущности правовых норм, на природе правопорядка, подобно тому как права отдельных физических или юридических лиц покоятся на отдельных нормах права писаного или неписаного»1. По словам Меркеля, наказание по существу своему есть правовое притязание (Rechtsanspruch), заменяющее то требование, которое нарушено преступным действием и представляющее собою его эквивалент2.

Прежде всего необходимо отказаться от права наказания. Такого права быть не может. Всякое субъективное право предполагает пределы, установленные извне. Кто же может дать государству карательное право? Если предположить, что государство само установило это право, то создается странное представление о законодателе, который сам себе дает право и сам судит, насколько правильно оно применяется. Государство имеет власть, а не право наказывать. Государство наказывает не потому, что имеет право, и не потому, что обязано карать, а потому, что находит это нужным и имеет к тому возможность.

Норма права предполагает свою санкцию. Наказание составляет одно из возможных последствий правонарушения. Государство прибегает к такому последствию, когда не может установить иной санкции (например, при охранении интересов господствующей церкви против пропаганды других вероисповеданий) или когда иная санкция признается недостаточной как средство удержания от нежелательных действий (например, при насильственном присвоении чужой вещи принудительное возвращение ее представляется слабой защитой интересов собственника).

Где же обоснование карательной деятельности государства? Оно заключается в необходимости для государственной власти охранить установленный государственно-правовой строй от посягательств на него со стороны отдельных индивидов. Государство организует одновременно защиту себя от внешней опасности, исходящей от других государств, и защиту от внутренней опасности, исходящей от не подчиняющихся государству и праву индивидов. Как общество борется против протестующей личности, так и государство борется против непослушного гражданина. Наказание составляет средство для обеспечения интересов, охраняемых государством. Борьба общества против личности не организована, борьба государства против гражданина

1  Таганцев, Русское уголовное право, т. II, 1902, стр. 877. 2  Merkel, Kriminalistische Abhandlungen

575

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

организована. Уголовная репрессия есть продолжение той борьбы за самосохранение, которая выражается в нравственности. Но так как общественно-организованная сила вручается государственной власти, представленной людьми, то нельзя согласиться с Ферри, будто «правовая оборона означает совершенно то же самое, что и общественная оборона»1. Обособление государственной силы от общественной дает возможность такому явлению, что государство может путем наказания охранять такие интересы, которые касаются только общественной группы, оказывающей особенное давление на государственный механизм, или даже интересы одних только властвующих вопреки интересам всего общества. Только это различие государственной и общественной обороны способно объяснить нам, почему в иных странах и в некоторые моменты к преступнику проявляется ненависть, как к врагу, а в других странах и в иные моменты на преступника смотрят с состраданием, как на несчастного.

Во всяком случае историческая действительность обнаруживает нам, что в основе карательной деятельности лежит начало целесообразности, сменяющее начало мести, которым проникнута реакция или оборона индивида против индивида, родовой группы против другой родовой группы. Начало целесообразности лежит в основе а) как установления наказуемости за известные действия, так и b) определения мер наказания за них.

Если государство наказывает, чтобы охранить установленный им порядок, то как же наказывает оно по началу целесообразности?

Целесообразность мер наказания определяется: 1) ценностью угрожаемого интереса и 2) опасностью преступника.

С первой точки зрения наказуемость преступного деяния обусловливается тем вредом, каким угрожает государству поведение преступника. Результат его противоправного действия определяет меру наказания. Этим и можно объяснить различную наказуемость оконченного преступления и покушения. Так, например, один стрелял и убил на месте; другой стрелял, но пуля ударилась в пуговицу и отскочила. Первый совершил убийство, второй – покушение на убийство. Первый будет наказан строже, чем второй, хотя оба проявили одинаковую опасность для общества, насколько она кроется в личности преступника. Чем более власть организована на общественных началах, тем ближе уголовная оценка к общественной оценке; чем сильнее расходятся

1  Ферри, Уголовная социология (рус. пер.), 1908, с. 331 и 337.

576

Глава XI. Нарушение права

государство и общество, тем резче будет уголовная репрессия против действий, по общественной оценке маловредных или вовсе безвредных.

Со второй точки зрения в настоящее время, в противоположность господствовавшему некогда взгляду на преступление только как на вред, наказуемость преступного деяния обусловливается тою опасностью, какая кроется в личности преступника. В этом отношении наказание преследует различные задачи.

Изоляция преступника имеется в виду там, где государство встречается с неисправимым преступником, пребывание которого в обществе угрожает постоянною опасностью. Государство стремится путем наказания обезвредить преступника. Мерами карательными в этом направлении служили прежде изгнание, позднее – смертная казнь, ссылка и пожизненное заключение. К этим наказаниям государство часто прибегало, когда оно имело дело с идейными преступниками, глубоко верующими в истину своих политических или религиозных убеждений.

Исправление преступника составляет задачу карательной деятельности, когда личность его подает надежду на возможность приспособления его к условиям общественной и государственной жизни. Исправление может быть достигнуто двояким образом: а) испытав на себе действие наказания, человек получает сильный мотив не совершать вторично противоправного поступка; b) подвергнутый наказанию, человек под его действием перевоспитывается. Предполагается, что он научается труду, способам зарабатывать себе средства существования, усваивает себе нравственные принципы, которых лишен был по условиям жизни. Для этой цели считается наиболее пригодною тюрьма с сопутствующими институтами, как, например, условное освобождение, если преступник обнаружит до истечения срока наказания свою исправимость.

Устрашение готовых совершить преступление составляет все же главную задачу наказания. Устрашение достигается как общим предупреждением, содержащимся в уголовном законе, так и впечатлением от исполнения наказания в отношении тех, кого угроза не удержала. В прежнее время государство придавало большое значение личному впечатлению от производимого наказания. «По городам, на площадях, возвышались прочно построенные виселицы, на которых постоянно висело несколько десятков казненных. По временам воздвигались костры, после которых оставался в иных местах лес обгорелых столбов как памятник казней; здесь был выставлен колесованный, там

577

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

шел ряд кольев с воткнутыми на них головами, в другом месте были прибиты различные члены казненных. Если казнили далеко от места совершения преступления, то части казненных посылались для выставки в том месте. Большие дороги представляли иногда ту же картину. В обществе всегда можно было встретить людей заклейменных, то без ушей, то без носа, без руки или без ноги, которые отняты в виде наказания. Чем тяжелее было преступление, чем жестче хотели наказать, тем торжественнее совершали казнь с процессиями, народ собирали звоном колоколов»1. Однако опыт показал, что личное впечатление от исполнения наказаний не столько устрашающее, сколько разжигающее. Замечены были случаи убийств, которые происходили у эшафота во время казни убийцы. Поэтому действие наказания, падающего на преступника, понимается в настоящее время в смысле усвоения представления о неизбежности наказания.

Следует иметь также в виду, что смягчение нравов общества и усиленная впечатлительность человека делают устрашительную задачу все более осуществимой при меньших наказаниях. Смягчение наказаний, наблюдаемое всюду с каждым изданием нового уголовного кодекса, вовсе не значит, что государство отказывается от уголовной репрессии, хотя осознание важности уголовной превенции в борьбе с преступностью все более укрепляется. Законодателю необходимо усиливать уголовную репрессию, когда он расходится с обществом, потому что уголовной каре приходится преодолевать противодействие общественного одобрения и сочувствия преступнику. Напротив, чем более социализируется государственная власть, тем сильнее его карательная деятельность поддерживается общественным мнением, и законодателю приходится только восполнять недостатки общественной реакции. Государственная кара может быть тем слабее, чем больше уверенности в общественной каре.

Наказание как угроза висит над всеми готовыми совершить преступление и падает на голову виновных. Уголовная ответственность предполагает всегда установленную виновность. Мало доказать, что человек совершил действие, – необходимо еще обнаружить, что он виновен.

Но как может быть человек виновен в совершенном? Разве все совершающееся не происходит по началу закономерности? Если ин-

1  Кистяковский, Элементарный учебник общего уголовного права, 2-е изд., 1882, с. 171.

578

Глава XI. Нарушение права

дивид есть результат действия комбинированных общественных сил, то преступление совершает не человек, а общество. В преступлениях общество жнет то, что само посеяло. Разве преступник виноват, что он таким родился, что его так воспитали, что его на то толкали. Но тогда где же основание уголовной ответственности?

На этом вопросе встречаются, сталкиваются и борются два противоположных мировоззрения. С точки зрения одних, человек подвергается ответственности, потому что у него имеется свободная воля. По мнению других, ответственность человека за его поступки основывается именно на том, что у него нет свободы воли. Очевидно, вопрос об основании ответственности человека сводится к вопросу о свободе воли, который действительно имеет для права огромное значение.

Защитники свободной воли – так называемые индетерминисты – приводят в подтверждение своего взгляда следующие доказательства.

1.В пользу свободы воли говорит прежде всего и самым убедительным образом свидетельство нашего сознания. Мы чувствуем себя свободными в выборе того или другого действия. Соблазняясь плохо лежащей вещью, я могу присвоить себе ее, но я могу этого и не сделать. Передо мной выбор: пойти в театр или остаться дома; я знаю, что сделаю то, что захочу.

2.Если отвергнуть свободу воли, то нельзя объяснить, как может действовать человек, когда он находится под влиянием равносильных воздействий, например когда ему нужно обойти лежащий на дороге камень справа или слева или когда ему приходится выбирать один из двух предложенных ему серебряных рублей. Не уподобится ли он тому Буриданову ослу, который, стоя между двумя связками сена, одинаковыми по отдаленности, величине и аромату, стоит и умирает с голоду?1

3.Внушение самому себе идеи свободы воли делает человека в его действиях на самом деле свободным; внушение себе идеи причинной зависимости приводит к полной пассивности.

4.В нас есть чувство ответственности за наши действия, которое не может иметь иного происхождения, как существование свободы воли.

Против этих доказательств отрицатели свободной воли – так называемые детерминисты – приводят следующие соображения.

1.Все в мире подчинено закону причинности, и все наше знание построено на этом законе. Человек, составляя частицу мира, не может

1  Виндельбанд (О свободе воли, с. 40) остроумно замечает, что «умереть с голоду в таком положении, быть может, участь метафизического осла – настоящий осел умнее: он съест обе связки, одну зa другой».

579

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

быть изъят из действия закона причинности, и потому все его поведение строго обусловлено причинами, которые в психической области принимают наименование мотивов.

2.Подчиненность поведения человека закону причинности подтверждается статистикой, которая чисто объективно обнаруживает такое однообразие, постоянство в человеческих действиях, которое совершенно непримиримо со свободной волей. Где же свободное усмотрение человека, когда статистические таблицы показывают нам, как с повышением цен на хлеб увеличивается число преступлений

иуменьшается число браков?

3.Наблюдая поведение других, мы подмечаем правильность в их поступках, которую мы называем характером и с которою мы сообразуемся в наших отношениях с людьми. Если бы существовала свобода, мы никогда не могли бы рассчитывать на то, как поступит в том или другом случае наш лучший друг. «Мы чувствуем себя, – замечает Милль, не менее свободными от того, что люди, близко нас знающие, вполне уверены, как мы захотим поступить в том или другом частном случае. Напротив, если в нашем будущем поведении сомневаются, то мы часто считаем это показателем незнания нашего характера, а иногда даже обидою»1.

4.Без уверенности, что поведение человека обусловливается заложенными в его душу принципами, воспитание детей было бы совершенно невозможным делом, бесплодным занятием.

С точки зрения этих соображений детерминистов опровергаются доводы индетерминистов. Ссылка на наше сознание обоюдоостра. Пока человек не совершил поступка, ему кажется, что он свободен в выборе; когда он уже совершил его, ему кажется, что иначе он и поступить не мог. Свобода воли в поведении представляется нам потому, что мы не в состоянии учесть всех причин, действующих на наш выбор. Человек чувствует себя свободным более всего тогда, когда он наименее свободен: так, например, пьяному кажется, что он все может. Равносильных совершенно мотивов в жизни не бывает, а если сила их приблизительно равна, то отсюда и создаются те колебания в решении, которых иначе нельзя было бы объяснить. Внушение самому себе свободы действий или их подчинения закону причинности есть результат толчка, полученного извне при чтении, при разговоре. Чувства ответственности не существует – имеется чувство совести

1  Милль, Система логики, кн. I, гл. II (рус. пер.), 1900, с. 678.

580