учебный год 2023 / Кабрияк, кодификации 2007

Феномен кодификации

ки1, а то и просто представители широкой публики, как, например один автор, не так давно опубликовавший по данному поводу специальный памфлет с неоднозначным, но, по крайней мере, весьма красноречивым названием — «В этой стране слишком много идиотских законов. Прекратите действовать на нервы французам*.»2 Этот кризис характеризуется законодательной инфляцией, о которой сегодня стало простонапросто банально говорить3, несовершенством правовых текстов, плодящихся с невиданной быстротой, сталкивающихся друг с другом и все более запутывающихся в противоречиях4, ниспровержением принципа иерархического построения правовых норм5, причем в первую очередь он затрагивает частных лиц — своеобразных «потребителей» права. Если взять в качестве примера экономические отношения, то Г. Брэбан справедливо отметил, что вся эта путаница правовых актов может явиться вполне конкретной причиной, допустим, смены места нахождения предприятия или перемещения инвестиций за рубеж6. Некоторые авторы выдвигают тезис, что кодификация, будучи противоядием от указанных пороков, должна стать бесспорным «фактором экономического роста», благоприятствующим развитию конкуренции и международной торговли и способствующим сокращению вызванных слишком

ними — такова ныне сущность французского права, которое, впрочем, в течение более чем столетия было образцом стабильности, простоты и силы».

1См. намеренно провокационные слова из Доклада Государственного совета за 1991 г. (La Documentation française, 1992, p. 15—66): «Законодательное и регламентарное недержание речи... кто говорит — инфляция, ТОТ говорит — девальвация... когда право занимается болтовней, гражданин слушает его вполуха...»

2T. Desjardins, Pion, 2000.

3См., например: N. Nitsch, L'inflation juridique et ses conséquences // Archives de philosophie de droit, 1982, p. 167 et s. Особенно необходимо отметить в этом плане блистательные страницы Ж. Карбонье: J. Carbonnier, Essai sur les lois, Defrenois, 2 éd.,

1995, p. 307 et s.

4В качестве примера приведем слова лишь одного, но обладающего исключительным авторитетом человека, поскольку он прожил в компании с законом всю свою профессиональную жизнь профессора, адвоката, министра, конституционного судьи, затем сенатора. Речь идет о Р. Бадинтере (о нем см. наше примечание далее. — Примеч.

пер.), сказавшем (см.: R. Badinter, Les désillusions du ministre-législateur // Le Monde des débats, № 27, août 2000, p. 25): «Красивая и продуманная череда кодификаций давно уже рухнула под тяжестью слишком многочисленных правовых актов. На смену французскому саду, о котором мечтал когда-то законодатель, пришли джунгли правовых норм, где сплелись разнородные и подчас противоречащие друг другу положения».

5См. превосходную иллюстрацию этого в работе: P. Puig, Hiérarchie des normes: du système au principe // Revoie trimestrielle de droit civil, 2001, p. 749 et s.

6G. Braibant, La problématique de la codification, art. cité, p. 177.

122

Цикл кодификации

сложной правовой регламентацией расходов предприятий1. Практикующие юристы также оказались самым непосредственным образом затронуты кризисом источников права, о чем свидетельствуют, скажем весьма резкие слова, произнесенные одним парламентарием: «Перед нами славная груда хлама — в ней абсолютно никто не ориентируется, за исключением, быть может, профессоров права, для которых она представляет нечто вроде торгового предприятия, но у судей это уже не получается, что же говорить об остальных...»2

В результате кризиса возникла социальная потребность в рационализации источников права, необходимой для обеспечения лучшего доступа к правовым нормам. Такая потребность нашла немедленный отклик у издателей3, чьи серии кодексов, изначально ограниченные Гражданским, Торговым или, допустим, Уголовным кодексом, обогатились массой новых названий, подчас дополненных комментированными версиями или версиями аннотированными и комментированными (JurisCodes Litec), версиями «Мега» (Dalloz) или «Плюс» (Litec)*.

Дальше — больше: конкуренция не знает границ, и в ее запале предложение расширяется за счет развития CD-ROM и Интернета4. Творческая активность частных издателей особенно ярко проявляется в публикации так называемых «диких

1 M.S. Jacobs, La codification, facteur de croissance économique // Revue française d'administration publique, № 82, avril -juin 1997, p. 291 et s.

2См. выступление Ф. Колкомбе на заседании Национальной ассамблеи 23 ноября

1999 г. (F. Colcombet, Journal officiel de l'Assemblée Nationale, séance du 2Ъ novembre 1999, p. 10005).

3См.: P. Catala, Avant-propos au Code civil, Litec, 2003, p. VII: «Во времена, когда право беспрерывно разбухает и усложняется, величина документооборота уже приобрела такие масштабы, что те, кто призван применять правовые нормы, не в состоянии более овладеть всей их совокупностью... Поэтому большие издательские дома, как, впрочем, и

все остальные современные производители, прилагают усилия к тому, чтобы предоставить своим клиентам максимально полный набор соответствующей продукции или даже услуг».

* Dalloz и Litec — крупнейшие современные французские издательства юридической литературы, известные прежде всего своими регулярными переизданиями разнообразных кодексов. - Примеч. пер.

4См.: P. Malaurie, Rapport de synthèse // La codification / sous la dir. de B. Beignier, Dalloz, 1996, p. 203: «Какие кодексы живы у нас сегодня? Это кодексы Dalloz и Litec, являющиеся кодексами неофициальными, созданными частным издателем. В начале XX века именно гений Риньи сотворил при помощи издательства Dalloz так называемые "карманные кодексы", включив в текст действовавших тогда кодексов некодифицированное право в соответствующей области (судебную практику, законодательство, подзаконные акты). Более того, появился даже кодекс в сфере полностью некоДифицированной — административный кодекс».

123

Феномен кодификации

кодексов»1, охватывающих правовые сферы, еще не кодифицированные государственной властью2, или в той свободе, с которой они оформляют официальные кодексы3. Речь не идет о неком сугубо французском явлении: скажем, в Италии отмечается, что потребность в рационализации права, связанная с законодательной инфляцией и отсутствием полных официальных кодификаций, равным образом удовлетворяется за счет частных компиляций4. В странах Соттоп Law развитие кодификации также объясняется непрерывным усложнением права, в котором множатся разнообразные прецеденты и законы, пытающиеся с большим или меньшим успехом сосуществовать5. То же самое происходит в рамках Европейского Союза, где к многократно выросшему уровню инфляции постановлений и директив, заставившему некоторых заговорить о «нормативном гигантизме»6, добавляется разнообразие правовых систем стран

— членов Союза, что, безусловно, затрудняет экономические и иные отношения и создает значительный дисбаланс в конкуренции. Все это является столь заметным фактором правовой неопределенности7, что вынуждает даже выдвигать идеи о «необходимости создания единообразного права»8. Но, как бы мы ни сожалели о том, что сфера общеевропейской кодификации остается сегодня относительно ограниченной, именно вследствие сложившихся обстоятельств кодексы, публикуемые частными издательствами в сфере европейского права, плодятся с невиданной быстротой, позволяя хоть как-то противостоять очевидной правовой неопределенности9. Приведем последний пример, связанный с появлением и современным развитием доктрины прав человека, - прав, закрепляемых в многочисленных

1Выражение заимствовано нами из работы: A. Dunes, La documentation juridique,

Dalloz, 1977, p. 107.

2Например, Административный кодекс, публикуемый издательством Dalloz.

3Например, в издании Кодекса интеллектуальной собственности, публикуемого издательством Litec под редакцией декана Мишеля Вивана, официальный текст кодекса охвачен полностью, но ему здесь придана более широкая структура, дополненная новыми элементами.

4B.G. Mattarella, Codification et État de droit: l'expérience italienne // AJDA, 1997, p.

5D. Talion, La codification dans le système de Common Law // Droits, № 27,1998, p. 39 et s.

6B. Oppetit, L'eurocratie ou le mythe du législateur suprême // Recueil Dalloz-Sirey, 1990, p. 73 et s.

7См. причины, обосновывающие унификацию договорного права в рамках Европейского Союза, приводимые в книге: О. Lando, H. Beale, Principles of European Contract Law, 1995, p. XV - XIX.

* Ibid. Авторы пишут о «need of uniform rule» (необходимости единообразных норм). 9 S. Peruzzeto, La codification du droit communautaire // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 151.

124

Цикл кодификации

национальных или международных источниках права, что приводит к переплетению, нагромождению соответствующих правовых норм. В результате в последнее время пышным цветом расцвели частные по своему происхождению «кодексы международного права прав человека»1, один из которых даже получил наименование кодекса Европейской конвенции о правах человека2.

Помимо всех этих коммерческих публикаций, отдельные проекты неофициальных кодификаций разрабатываются доктриной, играющей здесь активную роль3 и стремящейся добиться той же цели -сократить правовую неопределенность. Слышатся голоса в поддержку неофициальной рекодификации: «Пусть доктрина попробует подготовить негосударственный Кодекс частного права, своего рода аналог американского restatemenf, который бы обладал исключительно авторитетом разума»4. Набросок кодекса договорного права, предназначенного для применения во многих странах, был подготовлен под эгидой Международного института унификации частного права (УНИДРУА) - независимой межправительственной организации5. Доктрина, в частности, в Германии, Италии и Нидерландах ведет жаркие дебаты за и против общеевропейского кодекса6 и активно участвует в разработке различного рода проектов, например проекта Исследовательской группы по Европейскому гражданскому кодексу или проекта Комиссии по европейскому договорному праву — так называемой Комиссии Ландо7. Некоторые авторы взывают к созданию Института европейского права, который по образцу American Law Institute (Института американского права) собрал бы под своей крышей университетских профессоров и прак-

1 О. de Schutter, F. Tulkens, S. van Droghenbroech, Code de droit international des droits de l'homme, Bruylant, 2000.

2 Под редакцией Ж.-Л. Шарье ( J.-L. Charrier), первое издание вышло в издательстве

Litec в 2000 г.

3О важной роли доктрины в проведении прежних и нынешних кодификаций см.: F.

Zénati, L'évolution des sources du droit dans les pays de droit civil // Recueil Dalloz-Sirey, 2002, p. 15 et s.

Опонятии restatement см. выше. — Примеч. пер.

4P. Rémy, La recodification civile // Droits, № 26, 1998, p. 18. Ср.: С. Atias, Le Code civil nouveau// Le Dalloz, 1999, p. 252.

5 Принципы, относящиеся к договорам в сфере международной торговли,

УНИДРУА, Рим, 1994 (см. подробнее: G. Rouhette, Les codifications du droit des contrats //

Droits, №24, 1996, p. 111).

6 Среди огромной библиографии вопроса см., например, яркий, хотя уже и несколько устаревший, обзор высказываемых позиций в работе: С. Witz, Plaidoyer pour un code européen des obligations// Le Dalloz, 2000, p. 79. 7 Об этих группах и комиссиях см. подробнее выше.

125

Цикл кодификации

циям Старого режима и доктринальным трудам, внесшим огромный вклад в унификацию права. Поэтому значение частных кодификаций никоим образом нельзя преуменьшать. К тому же некоторые из них имели большой резонанс, вполне, пожалуй, заслуженный и соответствовавший как их собственным качествам, так и уровню тех потребностей, которые они призваны были удовлетворить. В качестве примера назовем Декрет Грациана, Michneh Torah Маймонида или, допустим, Кодекс Генриха III Барнабе Бриссона. Но, как бы то ни было, возможности частных кодификаций, по определению, весьма ограниченны — они могут лишь подготовить почву для пришествия кодификаций официальных.

Прежде всего, у истоков неофициальных кодификаций находится, как правило, чья-либо индивидуальная инициатива, что сразу ставит под сомнение их легитимность1.

Кроме того, каждый кодификатор имеет свой собственный метод преодоления хаоса источников права. Речь может идти об их систематизации в хронологическом порядке или о создании некоего систематического плана, но этот метод варьируется от кодификации к кодификации. Рост числа частных кодификаций, направленных на упорядочение одного и того же набора правовых норм, часто не приводит к желаемому упрощению действующего права2. Помимо того, кодификации частного происхождения, по определению, не могут быть ничем другим, кроме как «непрерывной» компиляцией права (compilation à droit constant), т.е. компиляцией, не сопровождаемой внесением в действующее право необходимых изменений. Как следствие, в них сохраняются все противоречия, все устаревшие нормы. Но главную слабость неофициальных кодификаций составляет отсутствие обязательной силы: их применение обусловлено исключительно доброй волей практиков, в частности магистратов; многие частные кодексы не переиздаются и не обновляются. Как отмечал Фредерик Порталис, «для развития науки это, быть может, благо, но ее прогресс в той или иной степени бесплоден, поскольку формулируемые нормы не имеют обязательной силы... Для того, чтобы преимущества удачной классификации, просвещенной реформы или критической переработки шли обществу на пользу, необходимо, чтобы они были защищены неопровержимым

1 См., например: Y. Lequette, Quelques remarques à propos du projet de Code civil européen de M. von Bar// Le Dalloz, p. 2202 et s.

2 Об этой проблеме, с которой столкнулись в Средние века в связи с неофициальными кодификациями канонического права, см.: A. Sériaux, Droit canonique, op. cit., № 20.

127

Феномен кодификации

авторитетом закона»1. Неофициальные кодификации обречены на неэффективность, если на смену им не приходят кодификации официальные.

Подтверждением недостаточности неофициальных кодификаций являются пожелания населения, нередко адресуемые суверену, дабы он предпринял меры для преодоления правовой неопределенности. Например, во Франции стремление людей к большему правовому единообразию проявилось уже в так называемых «тетрадях наказов населения», составленных для Генеральных штатов, собравшихся в 1560 г. в Орлеане. Впоследствии это стремление все более и более крепло, что видно на примере аналогичных «тетрадей», объединивших наказы, предшествовавшие Генеральным штатам 1576 г. в Блуа, 1614 и 1789 гг. в Париже2.

Доктрина также указывает на недостаточность неофициальных кодификаций. Так, юрист системы Соттоп Law Фарнсворт' в своем весьма авторитетном сочинении отмечает: «Для юриста, работающего с конкретным делом, становилось все труднее и труднее найти, прочитать и переварить все аналогичные дела, рассмотренные судами его собственного штата, и, когда поиск не выводил его на четко установленный прецедент, он оказывался перед почти неисчерпаемым резервом решений, принятых в других штатах или федеральными судами...

Чтобы привести в порядок этот хаос правовых норм, вытекающих из судебной практики, требовалось ввести в еще не тронутые законодательством правовые сферы какой-нибудь авторитет, превышающий по своему уровню авторитет простого доктри-нального труда»3.

Наконец, еще одним свидетельством недостаточности неофициальных кодификаций служат многочисленные и подчас напрасные демарши их составителей, направленные на то, чтобы добиться от центральной власти официального признания результатов их творчества. Барнабе Бриссон, ожидавший официального утверждения своего Кодекса Генриха III, дождался только весьма общего одобре-

1F. Portalis, Essai sur l'utilité de la codification, Centre de philosophie politique et juridique de Caen, 1989, p. V,

2J. Van Kan, Les efforts de codification..., op. cit., p. 56 et s. См. также: J.-L. Halpérin, L'impossible Code civil, PUF, 1992, p. 46.

" E. Алэн Фарнсворт — известный американский юрист, npodpeccop права Колумбийского университета (США). См. на русском языке его работу: Мозолин В.П..

Фарнсворт ЕЛ. Договорное право США и СССР. М., 1988. - Примеч. пер.

3E. Allan Farnsworth, An Introduction to the Légal System ofthe United States, Oceana, 1963, p. 84.

128

Цикл кодификации

ния отличавшегося, бесспорно, самым изысканным стилем, но так и не придавшего Кодексу обязательной силы: надо, дескать, сперва направить его в Парламент, а уже затем он «будет осенен нашей властью и одобрением»1. Тапиа мечтал дать своему произведению наименование lus Codice Filipino (Правовой кодекс Филиппа), для чего просил высочайшего соизволения на утверждение кодекса, но напрасно2. Королевские ордонансы Кастилии (Ordenanzas reaies de Castilla), составленные Монтальво, вопреки пожеланиям самого автора так и не были введены в действие католическими королями3. Столь настороженное отношение со стороны центральной власти чаще всего вызывает у историков недоумение4. Что это — отсутствие прозорливости? Слабость власти, ощущающей собственную шаткость и боящейся поломать юридические привычки своих подданых? Именно второе объяснение, иногда выдвигавшееся применительно к отдельным кодификациям5, в целом выглядит более убедительным, поскольку наличие сильной политической воли видится ключевым условием развития кодификации.

2. Сильная политическая воля, направленная на кодификацию

Как в свое время подметил Макс Вебер, «установление абсолютной власти, прежде всего абсолютной власти государя,

— важное еще и потому, что речь идет о власти сильной и стабильной, — в юридическом плане везде приводит к унификации и систематизации права, то есть к кодификации»6.

Власть не довольствуется одним лишь санкционированием частных кодификаций — она присваивает их, выдавая кодификацию за

1 См. «Письмо о привилегии короля (Lettre de privilège du roy)», включенное в издание 1587 г. (цит. по: M. Suel, art. cité, p. 43).

2J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 332. 3

Ibid.,р. 288.

4См., например, замечание по поводу Кодекса Генриха III (M. Suel, art. cité, p. 42): *По неизвестным причинам Кодекс так и не был официально утвержден».

5См. по поводу Кодекса Генриха III точку зрения Г. Брэбана (G. Braibant, Utilité et difficultés de la codification // Droits, № 24, 1996, p. 68): «Кодекс так и остался чем-то вРоде простой доктринальной компиляции, не имевшей юридических последствий, поскольку королю, обладавшему достаточной политической волей, чтобы распорядиться о составлении данного Кодекса, этой самой воли уже не хватило на то, чтобы Преобразовать плоды всех трудов в подлинный правовой акт, наделенный юридической силой».

6 M. Weber, Sociologie juridique, op. cit., p. 195.

129

Цикл кодификации

ситета Ларнодом*, так и остался всего лишь проектом, несмотря на то что был благополучно завершен в 1927 г.1 Думается, что в наши пни возможное принятие общеевропейского кодекса зависит помимо прочего и от наличия или отсутствия перспективы появления новой властной структуры, которой стало бы, допустим, единое федеративное государство.

Исключительная важность явно выраженной политической воли для замены неофициальных кодификаций официальными прекрасно видна на примере тех пяти кризисов источников права, которые выше мы уже отмечали.

ВРиме кодификации, предпринятые по воле императорской власти, приходят на смену кодексам Грегориана и Гермогениана II в., более неспособным эффективно противостоять поразившему империю кризису источников права. Императорской конституцией от 26 марта 429 г. Феодосий II распоряжается о кодификации законодательства своих предшественников, принятого в период после издания кодекса Гермогениана. Объединенные таким способом конституции, независимо от их изначального юридического значения, отныне получают единую обязательную силу правовых норм, введенных в действие волей императора. Как указывает конституция от 15 февраля 438 г., утверждающая Кодекс Феодосия, данная кодификация имеет преимущественно практическую цель: противодействовать излишнему количеству книг в области права, непомерному числу императорских конституций, ужасающему усложнению права2. Кодификаторское творение Юстиниана — символ власти, находящейся в зените славы, — является закреплением отмеченного выше «присвоения» властью кодификации, добавляя к стремлению противостоять кризису источников права еще и политический размах.

ВСредние века официальные сборники кутюмов появляются в городах тогда, когда городские магистраты достигают достаточного Уровня власти, чтобы придать им обязательную силу. Так, в больших

наследственное право» (1915), «Теория собственности» (т. 1, 1928; т. 2, 1933) и др. - Примеч. пер.

* Профессор Фердинанд Ларнод известен во французской науке главным образом как специалист по публичному праву, основатель «Журнала публичного права и политической науки» (1894), однако его перу принадлежит и несколько работ в области частного права, в том числе статья в знаменитом сборнике «Книга в честь столетия Французского Гражданского кодекса» (1904). - Примеч. пер.

1 См.: Travaux Association Capitant, 1953 et 1955. 2 J. Gaudemet, La codification..., art. cité, p. 248.

131