Несмотря на то, что в настоящее время данный аргумент ис­пользуется в совершенно иных условиях и на новой основе, изна­чальная его противоречивая суть и направленность остаются преж­ними.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судеб­ного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух, взаимосвязанных между собой посылок: а) из отсутствия ка­кой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики в качестве ис­точника права; и б) из заведомого противопоставления правотвор­ческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона — с другой.

Изучение различных аспектов правотворческой деятельности судов в современной России и сравнение ее с соответствующей де­ятельностью Федерального собрания Российской Федерации пока­зывает, что ни одно из этих утверждений не выдерживает серьез­ной критики и не имеет необходимого обоснования. Ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основании закона и при этом не только не противо­речит законодательной деятельности парламента, а наоборот, ее до­полняет и обогащает.

Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание, прежде всего, на такие "составляющие", как: а) конституционные положе­ния, закрепляющие (в ст. 10) самостоятельный характер органов су­дебной власти, из которых логически следует, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться "лишь компетен­цией вершить правосудие"'. Они как функции именно власти с неиз­бежностью должны распространяться и на правотворчество; б) кон­ституционные положения, касающиеся полномочий Конституцион­ного Суда на разрешение дел в соответствии Конституции РФ за­конов и иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров России (ст. 125). Согласно Консти­туции России, как известно, акты или их отдельные положения, при­знанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры РФ "не подлежат введению в действие и применению"²; в) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России и юридический характер при­нимаемых ими решений.

4. Весьма важно при этом отметить также императивный ха­рактер последних, который свидетельствует не только об их значи­мости, но и об их непременной обязательности3.

¹ Мартынчук Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21.

² Конституция Российской Федерации. М., 1993. С. 125. П. 6. ³См.: Лившиц Р. 3. Указ. соч. С. 13—14.

ния вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в лите­ратуре, только на основе "имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли"¹; б) эти "правоположения" не должны противоречить существующим, и в первую очередь конституцион­ным законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы и пределы судейско­го правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой "стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаи­моотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней"².

Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающего его от парламентского правотворчества и свидетельствующего в том, что судейское правотворчество не только не противоречит, а тем более — не подменяет парламентское, а наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категори­чески утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуж­дены и должны "создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, проти­воположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям"³.

5. Помимо объективных причин "вынужденное" правотворче­ство судов в современной России обусловлено также и субъектив­ными факторами. Среди них не последнюю роль играет весьма сла­бая, а в большинстве своем — вовсе отсутствующая юридическая подготовка отечественных законодателей — депутатов Государст­венной Думы и "сенаторов". Быть хорошим специалистом в "своей" области — певцом, борцом, стоматологом и пр. — вовсе не означа­ет быть хотя бы посредственным законодателем, способным не толь­ко механически читать предлагаемые проекты законодательных ак­тов, но и адекватно их воспринимать. Добротное законодательство требует к себе профессионального, а не любительского отношения. В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже име­ем: чрезвычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и соответствующий ему уровень экономической, социально-политической, культурной и иных сфер общества.

Для "корректировки" создавшегося, явно ненормального поло­жения в области российского правотворчества, несомненно, требует-

¹ Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Рос­сийской Федерации". М., 1994. С. 79, 81.

² См.: Жуйков В. М. Указ. соч. С. 18—20. 'Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121.

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

547

Таких вопросов много, и они весьма разнообразны. Примени­тельно, например, к правотворческой деятельности Конституцион­ного Суда России можно указать, в частности, на такие вопросы, которые касаются, прежде всего, форм или видов его правотворчес­кой деятельности. При ответе на вопрос: осуществляет ли Консти­туционный Суд правотворческие функции при осуществлении всех предоставленных ему законом полномочий или же только некоторых из них, более убедительным представляется мнение, согласно кото­рому участие Конституционного Суда в правотворчестве "осуществ­ляется преимущественно посредством разрешения споров о праве и официального толкования норм Конституции Российской Федера­ции, оформленных в виде общеобязательных решений"¹.

Формы или виды правотворческой деятельности Конституци­онного Суда в этом смысле имеют довольно ограниченный характер. Они не распространяются на все "иные полномочия", предоставлен­ные ему Конституцией РФ, Федеральным договором и федеральны­ми конституционными законами².

Соответственно в плане обладания юридической силой, а точ­нее — правовым характером следует говорить не обо всех актах, принимаемых Конституционным Судом, а преимущественно о его "итоговых решениях", именуемых постановлениями.

Последние, согласно Закону "О Конституционном Суде Россий­ской Федерации", принимаются по вопросам, связанным: с разре­шением дел о соответствии Конституции РФ законов и других пра­вовых актов, указанных в Законе; с разрешением споров о разгра­ничении компетенции между федеральными органами государст­венной власти, между высшими государственными органами субъек­тов Российской Федерации, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности приме­няемых ими в конкретном деле или подлежащих применению зако­нов; с толкованием Конституции Российской Федерации³.

Что же касается других решений Конституционного Суда Рос­сии, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не являются нормативно-правовыми.

Из этого следует, что если постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права, то его заключения и определения явно таковыми не являются. Принципи­альная разница между ними состоит в том, что если первые явля-

' Невинский В. В. Конституционный Суд Российской Федерации и пра­вотворчество в России // Вестник Конституционного Суда Российской Фе­дерации, 1997, № 3. С. 71.

² См.: Федеральный Конституционный закон "О Конституционном Су­де Российской Федерации". Ст. 3.

³Там же. Ст. 3, п. 1—4. Ст. 71.

Нормативный характер данного Постановления проявляется в том, что, будучи принятым по конкретному случаю (по жалобе N0, оно: а) имеет общий характер, распространяется на всех граждан России, которые могут оказаться в аналогичной ситуации, в кото­рой оказался N. Иными словами, данное постановление рассчитано на неопределенный круг лиц; б) рассчитано на многократность при­менения (по крайней мере, фактически до приведения в соответ­ствие с Конституцией России оспаривавшихся положений Зако­на); и в) имеет императивный обязывающий характер.

В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном Суде России его решения "обязательны на всей территории Российской Федера­ции для всех представительных, исполнительных и судебных орга­нон государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений"¹.

Принимая данное постановление, объявляющее отдельные по­ложения Закона или даже весь Закон неконституционным, Консти­туционный Суд России действует не только как "негативный зако­нодатель", отрицающий конституционность рассматриваемого поло­жения или акта и тем самым создающим правовую основу для его отмены, но и как "позитивный законодатель". Он указывает не толь­ко на то, как нельзя действовать правоприменителю в тех или иных случаях, но и как нужно и должно действовать в подобных ситуа­циях. И хотя он формально не создает новый закон, а только ука­зывает, каким он должен быть в соответствии с Конституцией, тем не менее он фактически закладывает его новую основу и фактически предопределяет правила, которые должны действовать до его при­нятия.

7. Аналогично обстоит дело с правотворческой деятельностью Конституционного Суда России не только в случаях разрешения дел о соответствии различных правовых актов Конституции, но и в боль­шинстве случаев, предусмотренных законом, когда требуется при­нятие Постановления Конституционного Суда. В особенности это касается актов толкования Конституции Российской Федерации, которые имеют не только нормативный характер, но и приоритет­ное значение перед другими видами ее толкования².

Такого рода постановления Конституционного Суда "не явля­ются правоприменительными, индивидуальными актами, актами применения Конституции. Им присущи нормативно-интерпретаци­онный характер, обобщенность и обязательность"³.

¹ Федеральный Конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации". Ст. 6.

² См.: Хабривва Т. Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. М., 1998. С. 7.

³ Назаров Л. В. Конституционный Суд России и развитие конституци­онного права // Журнал российского права, 1997, № 11. С. 6.

Речь при этом идет, в частности, о такой форме, или источни­ке права, порождаемым Конституционным Судом, как "правовая позиция Конституционного Суда"¹.

В научной литературе "правовая позиция" представляется как "обобщенное" представление Конституционного Суда по конкретным конституционно-правовым проблемам. Это — "правовые выводы и представления Суда как результат интерпретации (толкования) Судом духа и буквы Конституции РФ и истолкования им конститу­ционного смысла (аспектом) положений отраслевых (действующих) законов и других нормативных актов в пределах его компетенции, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых ре­шений (постановлений) Конституционного Суда"².

Характерными особенностями неправовой позиции Конститу­ционного Суда" как источника российского права являются следу­ющие: а) ее общий и обязательный характер; б) обладание юриди­ческой силой, "приравниваемой к юридической силе самой Консти­туции"; в) наличие у нее "характера конституционно-правовой нор­мы, хотя таковой она никогда не становится"; г) схожесть "в судеб­ной и иной правоприменительной практике" с "характером преце­дента", хотя "таковой по своей природе не является"; д) ее самостоя­тельность как источника конституционного и иных отраслей права среди других источников права³.

Признание "правовой позиции Конституционного Суда" в ка­честве самостоятельного источника российского права в переходный период⁴ — период формирования рыночных отношений, повышения роли судебной власти, а вместе с тем и все более отчетливо выде­ляющегося процесса формирования судейского, прецедентного права в России, с одной стороны, означало бы давно назревшее признание судебного правотворчества, наряду с парламентским правотворче­ством в России. А с другой — ознаменовало бы собой нахождение некоего "компромисса" в явно затянувшемся и не всегда продуктив­ном споре между сторонниками существования прецедента как ис­точника права в России и сторонниками его полного отрицания.

¹ Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 122.

² Там же.

'Савицкий В. А., Терюкова Е. Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации, 1997, № 3. С. 75.

¹ См.: Гаджиев Г. А., Пепеляев С. Г. Предприниматель—налогоплатель­щик—государство. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. М., 1998. С. 55—67.

² Витрук Н. В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение / Конститу­ционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999. С. 89.

³Там же. С. 91.

⁴ См. об этом: Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права / Конституци­онное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999. С. 106—117.