для других систем и правовых семей. Во-вторых, необходимо иметь в виду, что в правотворческой и правоприменительной деятельно­сти государственных органов России и других стран доминирующи­ми являются идеи единства, неделимости права и закона. Между правом и законом не проводится никакого различия. В то же вре­мя на теоретическом уровне, прежде всего в рамках теории государ­ства и права, предпринимаются значительные и вполне оправдан­ные усилия для отграничения права от "неправового закона". И в-третьих, необходимо подчеркнуть, что успешное решение проблемы соотношения права и закона, правового и неправового закона воз­можно лишь на новой методологической и мировоззренческой основе и является, по-видимому, делом отдаленного будущего.

§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?

Данный вопрос является далеко не новым для российской пра­вовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем — постсоветского российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин¹.

Известно, например, что еще в 40—50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Вер­ховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Одна­ко в силу целого ряда объективных и субъективных причин и.преж­де всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин "идеологи­ческого порядка" судебный прецедент "вынуждали объявлять" "чуть ли не персоной поп grata для советского уголовного права"².

Тем не менее, констатировалось в научной литературе, "изго­няемый из уголовного права "в дверь" судебный прецедент упрямо "лез в окно" и зачастую небезуспешно". И первое его "наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руко­водящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР"³.

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный пери­од и в других отраслях советского права. Однако как на общетеоре­тическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они

¹ См.: главу II, § 2 настоящей работы. С. 93—98.

¹ См.: Вильнянский С. И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые труды ВИЮН. М., 1947. Вып. IX. С. 244—245; Судебная практика в советской правовой системе. М., 1995. С. 24—26; Зивс С. Л. Ис­точники права. М., 1981. С. 176—183 и др.

² Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская история, 1994, № 1. С. 8.

³ Там же.

го Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также пре­зидиумов последних". Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юри­дической периодике позволяло "заинтересованным лицам добивать­ся сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным кате­гориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами"¹.

Аналогичная точка зрения относительно существования судеб­ного прецедента как источника советского права разделяется и не­которыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда "признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела". Не будучи признанной офици­ально, она, тем не менее, "фактически всегда учитывалась нижесто­ящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и тол­кования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права"².

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до настоящего времени поддержкой большинства исследователей³.

И дело при этом заключается, как представляется, не столько в "идеологической ангажированности" авторов, которые не признают прецедент как источник права, или же в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не рассматривал­ся в качестве источника советского права лишь потому, что "суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти'⁴. Это было бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в со­ветский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьез­нее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику россий­ского права в современный, постсоветский период? Несомненно, из-

¹ Мартынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21.

²Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16.

³См.: Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция, 1981, № 14. С. 2.

⁴ Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 4.

¹ Социалистическое право. М., 1973. С. 325.

²Мартынчик £., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция, 1994, № 12. С. 20.

Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридичес­кой науки, в частности конституционного права, обращается внима­ние на то, что постановления Конституционного суда, "правовая природа" этих постановлений "позволяют рассматривать их как юридические источники науки конституционного права"¹. Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в отношении других от­раслей юридической науки и самого права.

Однако с одной существенной оговоркой и учетом того, что уси­лившаяся тенденция к признанию прецедента в качестве источни­ка постсоветского права, его широкое академическое признание во­все не означает его всеобщего признания.

Не следует, во избежание создания одностороннего, а следова­тельно, искаженного представления о процессе формирования пре­цедентного ("судейского") права в современной России, игнорировать тот факт, что по вопросу о признании судебного прецедента в ка­честве источника права есть не только его последовательные сторон­ники, но и —■ "сомневающиеся", а также его довольно сильные про­тивники.

В качестве примера можно сослаться на мнение Г. Н. Манова, который еще в начале 90-х гг. выступал против "концепции судей­ского правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия". В основе такого мнения было убеждение, что "у зако­нодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть воз­можность учета в процессе принятия решений значительно больше­го числа факторов". Что же касается судей, то они имеют дело лишь с "конкретной, пусть даже типичной, ситуацией"². В силу этого ло­гически следовал вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает зако­нодатель.

В более поздний период аналогичную точку зрения относительно правотворческой деятельности судебных органов отстаивал В. С. Нер-сесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее проявлениях "представляет собой, согласно действующей Конституции Российс­кой Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правопримени­тельную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации прин­ципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную"³.

¹ Богданова Н. А. Конституционный суд Российской Федерации в си­стеме конституционного права // Вестник Конституционного Суда Россий­ской Федерации, 1997, № 3. С. 63.

^гМанов Г. Н. Теория права и государства. М., 1995. С. 266.

³ Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а приме­няет право (о правоприменительной природе судебных актов) / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34.