Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

81

В обеих системах присутствуют достоинства и недостатки, присущие им как таковые, но означает ли это, что юридическое мышление этих правовых культур диаметрально противоположно и не находит точек сближения?

Длительное время в юридической науке считалось, что исторически и социокультурно сложившаяся специфика каждой из этих правовых семей не позволяет каким-то образом объединить их в одну единую правовую систему по известным критериям.

Так, сравнивая образ мышления юристов двух классических правовых семей, Р. Давид отмечает: «Юрист континентальной Европы видит в праве принципы социального порядка. Он оценивает право в свете этих принципов;

он говорит о принципах политической свободы, социальных правах, святости собственности и договоров, а практикам оставляет заботу о проведении этих принципов в жизнь. Английский же юрист – своего рода наследник практиков,

– как правило, с недоверием относится к тому, что считает пустыми словами:

что стоит какое-либо правовое положение или принцип, если на практике не существует способов для его осуществления? Все внимание английских юристов веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на нормы материального права»101. «Английская норма права,

таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в право доктринальное. Англичане весьма сдержанно относятся к такой трансформации: они воспринимают нормы, изданные законодателем, как бы ясны они ни были, только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой. Таким образом, практика как бы заменяет в системе источников права нормы, изданные законодателем»102.

101 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности : пер. с

фр. В. А. Туманова. М. : Междунар. отн., 1999. С. 242. 102 Там же. С. 244.

82

В этом обстоятельстве как нельзя лучше сказывается различие в парадигмах или методологиях мышления, на которых зиждется каждая из правовых семей. И если правовая семья общего права тяготеет к «парадигме понимания», то романо-германская юридическая система склоняется к

«парадигме объяснения».

Со времен выхода в свет знаменитой книги Р. Давида в сообществе юристов прочно утвердился взгляд, согласно которому существуют два способа, или образа, юридического мышления, вытекающих из принадлежности к англосаксонской или континентальной правовой системе и именуемых, соответственно, прецедентным и доктринальным.

Сегодня ситуация в науке по поводу вопроса о классификации юридического мышления более не выглядит столь однозначной в свете уже многократно отмеченных в теории и постепенно признаваемых на практике тенденций конвергенции двух еще недавно казавшихся диаметрально противоположными семей права. Но в чем проявляется это тяготение двух правовых систем друг к другу? Едва ли здесь правомерно говорить о стремлении к какой-либо однородности юридических практик или к унификации модели правовых идеологий указанных семей права. Это было бы столь же некорректно ожидать, как невозможно подобное смешение в области двух различных языков, религий и т.п. Впрочем, даже если нечто подобное и представить в качестве некой гипотетической универсалии, грядущей в будущем как одно из проявлений глобализации, то очевидно, что это не будет уже ни англосаксонский тип, ни континентальный, а нечто третье, некий «икс».

Но об этом преждевременно говорить всерьез.

В основном в науке в качестве проявлений объединения правовых семей отмечаются, с одной стороны, тенденция возрастающей роли законодательства в системе общего права, стремящегося подмять и запрограммировать судейское усмотрение, модифицировать судебную практику до положения проводника

83

государственной воли103, с другой стороны, тенденция увеличивающейся роли судейского корпуса (в основном высших инстанций) в романо-германской семье до органа правотворчества в виде прецедентов104. Думается, что указания этих тенденций достаточно, чтобы подорвать сами основания разграничения правовых семей и целесообразность всего сравнительного правоведения, если,

конечно, мы не преследуем интерес к чисто научному изучению исторических и социокультурных особенностей той или иной системы права, например,

представлений о норме, процедуре, строении отраслей, источниках права в Англии, Франции или России.

Если говорить строго, то сама по себе конвергенция происходит не на уровне практик, идеологий или организации нормативного материала в той или иной стране, она происходит прежде всего на уровне мышления. Отсюда и вытекает вопрос о классификации юридического мышления и сомнения по поводу его подразделения по признаку принадлежности к той или иной правовой семье. Мы утверждаем, что выделение прецедентного и доктринального юридического мышления ошибочно. Но это заблуждение имеет более глубокие и широкие корни, чем только юридические. Если принять во внимание характеристики двух означенных типов мышления, то традиционно первое считается более индуктивным и казуистичным, в то время как второе более дедуктивным и абстрактным. В философском масштабе эта проблема хрестоматийна и восходит к спору интеллектуалистов и эмпиристов Нового времени, который завершился только в постпозитивизме, признавшем индуктивную модель познания недостаточной и дополнившем ее гипотетико-

дедуктивизмом105. В самом деле, потребовались столетия интеллектуальной борьбы, чтобы осознать ту простую вещь, что «факты» не бывают «чистыми», а

103 Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия : Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М. : Статут, 2000. С.

224–254.

104См.: Разуваев Н. В., Черноков А. Э., Честнов И. Л. Источник права: классическая и постклассическая парадигмы : монография / под общ. ред. И. Л. Честнова. СПб. : ИВЭСЭП, 2011. С. 46–66, 98–113.

105Рузавин Г. И. Философия науки. С. 305–320.

84

всегда теоретически и аксиологически нагружены, и что индукция, на каком бы огромном фактическом материале она ни была основана, всегда говорит о том,

что было, но по самой своей сути не может сформулировать высказывание о том, что будет или что должно быть; равно как и дедукция без проверки

«фактами» грозит вылиться в фантазирование по поводу истинного положения вещей.

Тем не менее юристы пришли к осознанию процессов в философии науки только сейчас. Оказалось, что и прецедент берется не из ниоткуда, но всегда обусловлен идеологически-доктринально, т.е. зиждется на основе тех или иных принципов, целей и ценностей, идеалов и представлений о должно-

дозволенном, циркулирующих в обществе в виде коллективных доминант сознания. Равно как и доктринальное мышление не может загнать все бесконечное многообразие действительности в общую норму, какой бы степенью абстрактности она не обладала, но всегда допускает пробел в законодательстве, а значит, допускает и прецедент.

Кроме того, данное деление юридического мышления еще неудобно и тем, что не позволяет различить в содержании каждого вида специфику законодательного и правоприменительного мышления в рамках конкретной правовой системы, вследствие чего напрашивается нелепый вывод, что в системе общего права существует только прецедентное, т.е.

правоприменительное мышление, а в континентальной системе только доктринальное, т.е. законодательное мышление. Понятно, что Р. Давид,

описывая образы мышления английского или американского юриста и французского или российско-советского юриста, имел ввиду в первую очередь ментальные, т.е. социокультурные особенности. Тем не менее есть все основания говорить, что он в то же время подразделял их как совершенно автономные образования, методологически независимые. Отсюда и то странное положение в науке, когда подавляющим большинством признается конвергенция как состоявшийся факт, но при этом все еще считается, что способ мышления английских юристов и способ мышления российских

85

юристов в корне отличны. Но если мы признаем процесс конвергенции, мы в то же время не можем признавать верность убеждения в непроходимой пропасти между методологией познания правовой действительности англо-американской юриспруденции и романо-германской. А если так, то нам необходима новая классификация юридического мышления, если она возможна, или выработка некоего единого концепта юридического мышления, вбирающего в себя как признаки доктринального, так и признаки прецедентного мышления, поскольку каждое в отдельности является односторонней отвлеченностью. Вне всякого сомнения, что подобно тому, как стиль мышления юристов легистского толка,

опирающийся на методологию объяснения, фактически испытывает кризис как в сфере практики применения закона, так и в сфере законотворчества и системы образования юристов, так и стиль мышления прецедентного толка,

опирающийся на методологию понимания, испытывает тот же кризис. Это связано прежде всего с тем, что обе категории юристов до сих пор пребывают в паттернах мышления, отживающих себя, в анахронистических стереотипах принятия решения, короче, в состоянии методологического кризиса. А вопрос методологии – это и есть вопрос философии мышления. При этом, по нашему мнению, шаткой является как позиция сторонников методологии объяснения,

считающих, что объективно действительная норма реально существует,

оставаясь константной после преломления ее в сознании (мышлении) и

общественных отношениях, и, соответственно, что семье континентального права чуждо прецедентное право. Также уязвимой для критики является и позиция сторонников методологии понимания, убежденных в том, что никакой объективно действительной нормы права вообще не существует, поскольку не может нечто существовать вне зависимости от сознания (мышления) и воли участников правоотношения, и, соответственно, что семье прецедентного права чуждо легистское правопонимание.

86

Думается, что единая модель юридического мышления, будучи отражением универсальных оснований профессии юриста106, о которой мечтал еще Р. Иеринг, является делом будущего, которое не за горами. Ведь по мере сближения, интеграции двух основных правовых систем – континентальной и общей – в той же мере будет совершаться и взаимопонимание юристов разных стран, подобно тому, как это имеет место практически во всех прикладных науках, где такой раскол просто немыслим. Что касается классификации, то о ней можно говорить лишь в рамках этой единой модели как специфическом проявлении многослойности, многоуровневости юридического мышления.

Если представить, что таковая модель единого мышления юристов всех стран как некая универсальная категория существует гипотетически, то в качестве классификации, т.е. подразделения по уровням от простого к сложному, или хотя бы введения к таковой могла бы послужить классификация К. Шмитта,

данная им в работе «О трех видах юридического мышления»107, где им выделяется мышление о правиле (законе), мышление о решении и мышление о порядке и форме. Надо сказать, что К. Шмитт не преследовал при этом цели построить именно классификацию, склоняясь к тому мнению, что реально существует из этих трех видов только мышление о порядке и форме. Что ж, в

этом есть, безусловно, рациональное зерно, но гораздо продуктивнее, по нашему убеждению, все-таки попытаться адаптировать произведенное К. Шмиттом подразделение под полноценную классификацию, допустив,

соответственно, существование всех трех видов мышления. Это возможно, если очертить границы применимости каждого из этих видов мышления в рамках единого правового поля или юридической реальности как неких иерархических уровней. Мы внесли и некоторые коррективы в название мышления о порядке и форме, переименовав его в мышление об идеале, как отдаленной цели общества, как некоего представления, догадки общества о своем будущем. Это

106 Давыдова М. Л. Обучение юридической профессии в России и США: к вопросу об универсальных основаниях // Право и современные государства. 2012. № 3. С. 3–12.

107 Шмитт К. Государство: право и политика / пер. с нем. и вступ. ст. О. В. Кильдюшова. М. : Издат. дом «Территория будущего», 2013. С. 307–357.

87

конечно же противоречит изначальной мысли К. Шмитта, поскольку он считал мышление о порядке и форме реально существующим и именно его называл правопорядком, тем не менее по нашему мнению не будет большим прегрешением некоторое расширение понятия этого мышления за счет его переименования, поскольку мышление об идеале включает в свое содержание не только представления о настоящем правопорядке, но и догадку о его будущем состоянии и стремление к этому будущему с помощью мобилизующей силы того идеала, которым общество и государство выбрало руководствоваться на рубежах и страницах своей истории.

Итак, получается следующая классификация.

Мышление о правиле (нормативизм) будет иметь место в рамках различных государственных органов и организаций (например, органы по налогам и сборам, военные ведомства, таможня, регистрация прав и т.п.),

деятельность которых строго регламентирована, порядок юридически значимых действий и решений логически выводится из нормативно-правовых актов, на базе которых они учреждены и функционируют.

Мышление о решении (децизионизм) будет иметь место в рамках суда,

деятельность которого хотя и регламентирована и он также руководствуется буквой закона, но само его существование этим не исчерпывается, ведь при этом он исходит и из духа закона, что проявляется в принятии юридически значимых решений, содержание которых не выводимо из норм права, но является «чистым» решением.

Мышление о порядке и форме (об идеале) будет иметь место в отношении законодателя как выразителя идеалов и целей общества и государства, утверждающего в действительности своей волей некую модель социальной организации как долженствующую быть.

Данное подразделение юридического мышления не является строгим и однозначным, на практике все обстоит гораздо сложнее. В особенности это касается взаимодействия элементов мышления о правиле и мышления о решении как наиболее динамичной части профессионального правосознания.

88

Ведь нередко субъект судебного мышления использует элементы мышления о правиле, а субъект исполнительно-распорядительного правоприменения,

например, следователь или прокурор, – элементы мышления о решении.

Однако в самом общем теоретическом смысле такое подразделение юридического мышления на виды все же правомерно, если брать за основу критерий сложности фактического и нормативного материала, которым оперируют субъекты различных видов мышления, и если принимать во внимание то, что последнее слово в разрешении любой жизненной ситуации все-таки чисто формально принадлежит суду. Вопрос же по поводу того, к

какой категории мышления, например, отнести юрисконсульта и адвоката,

которые также наделены профессиональным правосознанием и занимают полноценное место в юридической реальности, должен решаться в каждом конкретном случае в зависимости от квалификации и способности прогнозировать результаты правоприменения властными субъектами. Если, к

примеру, знание нормативного материала адвокатом ограничивается одной-

двумя статьями процессуального и материального права или даже целым комплексом статей, то это еще не значит верную квалификацию им обстоятельств дела и правильный прогноз его разрешения в суде, прокуратуре,

какой-либо государственной службе. Иными словами, зная некоторые положения законодательства, адвокат может просто успешно ими руководствоваться, не выходя за рамки мышления о правиле. Для того же,

чтобы верно сориентироваться и направить своего клиента по какому-то правовому пути, правильно оценить перспективу дела и в связи с этим скорректировать поведение клиента, ему недостаточно просто знать ту или иную норму, но необходимо подняться до уровня мышления о решении, что может дать только системный опыт юридической практики.

Теперь мы можем разрешить вопрос об обладании обычными гражданами юридическим мышлением. Здесь же, кстати, можно задать небезынтересный вопрос о том, с какого момента студенты юридических факультетов начинают оперировать полноценным юридическим мышлением, является ли сдача

89

государственных экзаменов таким моментом и другой не менее важный вопрос заключается в том, необходимо ли вообще получать юридическое образование,

чтобы владеть юридическим мышлением?

В отношении граждан думается можно пойти на уступки и допустить владение ими на определенном уровне элементами мышления о правиле. Здесь все дело в критерии сложности нормативного материала. И обычное не профессиональное мышление порой довольно удачно справляется с постановкой диагнозов и постройкой дачных домиков, не владея при этом специальном образованием, а полагаясь исключительно на свой субъективный опыт, почерпнутый из чувственных наглядных представлений. Пусть и получаются при этом не совсем безошибочные и безопасные результаты, но ведь ляпы и халатность свойственны не только новичкам, но и профессионалам.

И более того, как отказать в этом мышлении обычным гражданам, например, не владеющим специальным образованием, но, тем не менее, занимающим определенные должности, связанные с осуществлением юридических или околоюридических функций. Взять тех же таможенников, контроллеров транспорта, инспекторов ГИБДД, судебных приставов, специалистов роспотребнадзора и т.д., т.е. всех тех, кто осуществляет социально-техническое правоприменение, даже диспетчер в аэропорту. Это ведь либо государственно-

властное правоприменение, либо правоприменение при делегировании некоторых государственно-властных функций частным специалистам. И здесь,

как оказывается, нет необходимости даже в специальном юридическом образовании.

Однако более сложные ступени этого же вида мышления им будут совершенно не доступны уже в силу необходимости для этого быть субъектом непосредственно юридической деятельности, например, юрисконсультом. Как мы помним, в мышлении ничего нельзя понять, если изучать его в отрыве от тех сегментов действительности, которые оно отражает и откуда оно черпает свою мотивацию. В этой связи проясняется вопрос и со студентами. Началом формирования непосредственно юридического мышления у студента будет не

90

просто момент получения образования и сдача госэкзаменов, но непосредственное приступание к юридической деятельности, т.е. к какой-либо работе по специальности. Отсюда в зависимости от места в юридической реальности, он автоматически начнет овладевать тем или иным видом мышления, правда, в рамках которого еще можно проводить градации по качеству, ведь бывают разной степени умелости адвокаты, судьи и законописцы. Но это уже не важно. Важно то, что попав на государственную или муниципальную службу, или даже в сферу деятельности,

соприкасающуюся со специально-техническим правоприменением, он будет практиковать мышление о правиле, оставаясь в рамках системы законодательства. Попав же в судьи, юрист становится субъектом мышления о решении, расширяя горизонт своего действия до системы права. У граждан в этой связи, во-первых, в силу отсутствия у них полномочий на принятие юридически значимых решений и, во-вторых, в силу сложности нормативного и социального материала, с которым оперирует мышление о решении, такого мышления не будет даже приблизительно. И здесь отклоняется тот аргумент,

что у них, возможно, есть чувство справедливости не хуже судейского,

поскольку правовая справедливость это не то же самое, что этическая справедливость в строгом смысле, поскольку последняя кроется в психике, а

первая в нормах-принципах, которые надо знать заранее. Равно как и у студентов такой вид мышления заподозрить сложно. Однако студенты обладают по сравнению с обычными гражданами уже тем преимуществом, что у них есть понятийная сетка и какое-то видение функциональности права как регулятора, отсюда и теоретическое понимание того, чем они будут заниматься,

став судьей. Но пока не станут, это мышление доступно им лишь теоретически,

как потребителю и наблюдателю правосудия, генерирующего решения,

разрешающие конфликты.

С мышлением об идеале дела обстоят также не в пользу граждан.

Возможно, что обычные граждане несколько имеют отношение к этому уровню, ведь идея, овладевшая массами, становится фактором истории, но, тем